Sachverhalt

2003 ersucht ein kamerunischer Staatsangehöriger die Schweiz um Asyl. Das BFM entscheidet im gleichen Jahr, nicht auf das Gesuch einzutreten und erteilt eine Wegweisungsverfügung. Der Kameruner bleibt dennoch in der Schweiz und stellt 2010 ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, damit er eine Landsfrau heiraten kann. Diese besitzt eine Aufenthaltsbewilligung B und lebt mit drei Kindern in der Schweiz. Das erste Kind besitzt die kamerunische Staatsangehörigkeit, das zweite ist das Kind ihres Schweizer Ex-Manns und im Besitze der Schweizer Staatsangehörigkeit (die Mutter hat die Obhut und die elterliche Sorge für das Kind), und das dritte Kind ist die Tochter des kamerunischen Asylbewerbers, den sie heiraten möchte.

Das Zivilstandsamt hat gemäss Art. 98 Abs. 4 ZGB eine Frist festgelegt, innert der die Verlobten ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachzuweisen haben. Der Asylbewerber hat darauf beim Bevölkerungsamt des Kantons Waadt ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung eingereicht, worauf dieses jedoch nicht eingetreten ist, da ein Asylbewerber aufgrund der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 Asylgesetz) vor dessen Abschluss kein ausländerrechtliches Verfahren einleiten darf. Die Verlobten sind der Ansicht, dass die Behörden gegen Art. 12 EMRK verstossen, da sie die Erteilung einer vorübergehenden Aufenthaltsbewilligung für die Heirat verweigern. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gut geheissen.

Begründung des Bundesgerichts

Das Bundesgericht hält in erster Linie fest, dass der Asylbewerber offensichtlich Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben muss, damit eine Ausnahme zur Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gewährt werden kann. Dies ist im Prinzip der Fall, wenn die Person eine/n Schweizer/in oder eine Person mit einer Niederlassungsbewilligung C heiraten möchte. Nur unter besonderen Umständen kann man sich auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK berufen, beispielsweise wenn der Asylbewerber eine Person heiraten möchte, die im Besitze einer "einfachen" Aufenthaltsbewilligung B ist, die jedoch aller Voraussicht nach dauerhaft verlängert wird. Dies ist im vorliegenden Beispiel offensichtlich der Fall, da die künftige Ehefrau mit ihrem Schweizer Sohn aufgrund des Rechts auf umgekehrten Familiennachzug über eine "stabile" Aufenthaltsbewilligung B verfügt.

Bezüglich des Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK verweist das Bundesgericht auf die Rechtsprechung im Fall O’Donoghue v. The United Kingdom und erinnert daran, dass eine Rechtsnorm, die das Recht auf Ehe generell, automatisch und systematisch verbietet, gegen dieses Grundrecht verstösst. Zudem müssen die Massnahmen gegen Scheinehen angemessen sein und der Abklärung dienen, ob in der Tat eine ehrliche Heiratsabsicht besteht.

Hält sich eine ausländische Person rechtswidrig in der Schweiz auf und hegt in der Tat ehrliche Heiratsabsichten, scheint Art. 98 Abs. 4 ZGB auf den ersten Blick nur schwer mit den Bestimmungen von Art. 12 EMRK vereinbar zu sein. Nach einer Untersuchung des Ausarbeitungsprozesses des Gesetzes kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass Art. 98 Abs. 4 ZGB so ausgelegt werden kann, dass er den internationalen Normen entspricht. Sowohl der Bundesrat als auch die Staatspolitische Kommission des Nationalrats sind bereits zum Schluss gekommen, dass Art. 98 Abs. 4 ZGB nicht de facto ein Verbot für die Eheschliessung darstellen darf, um mit dem internationalen Recht vereinbar zu sein. Zudem müssen Ausnahmen möglich sein, wenn die Aufnahmebedingungen nach der Heirat offensichtlich erfüllt sind und keine Anzeichen bestehen, dass die ausländische Person missbräuchlich vom Recht auf Familiennachzug Gebrauch macht.

Aufgrund der Auslegung des Bundesgerichts stellt Art. 98 Abs. 4 ZGB keinen Automatismus zwischen dem Heiratsgesuch und dem Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung für die Heirat dar. Gleiches gilt für einen Automatismus in die andere Richtung, der allen Menschen, die sich rechtswidrig im Land aufhalten, verbieten würde, zu heiraten.

Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht anerkannt, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Heirat alle Kriterien für den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung erfüllen würde.

Analyse

In erster Linie gilt festzuhalten, dass die Publikation eines Bundesgerichtsentscheids in dieser Sache begrüsst wird, da sich bisher nur verschiedene kantonale Gerichte mit der Problematik beschäftigt hatten (siehe insbesondere Entscheid des Waadtländer Kantonsgerichts vom 30. September 2011, der im SKMR-Newsletter 3 behandelt wurde). Die Auslegung des Bundesgerichts sorgt zwar in einigen Punkten für Klarheit, schafft paradoxerweise aber auch ein neues Hindernis.

Indem das Bundesgericht im vorliegenden Entscheid die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 Asylgesetz erwähnt, versperrt sich das Bundesgericht den Weg, den es sich mit der (äusserst entgegenkommenden) historischen Betrachtung von Art. 98 Abs. 4 ZGB zu öffnen versucht hatte.

Art. 14 Abs. 1 Asylgesetz hat nämlich zur Folge, dass eine ausländische Person, die ein Asylgesuch eingereicht hat, vor Abschluss des Asylverfahrens kein ausländerrechtliches Verfahren einleiten darf. Eine Ausnahme ist dabei nur möglich, wenn die Person offensichtlich Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Da das Bundesgesetz – im Rahmen des in Art. 98 Abs. 4 ZGB vorgesehenen Verfahrens – die bisherige Interpretation von Art. 14 Abs. 1 Asylgesetz beibehält, können ausländische Personen, die offensichtlich keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben, nicht heiraten. Das deutlichste Beispiel hierfür sind zwei abgewiesene Asylbewerber, die sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalten und offensichtlich kein Aufenthaltsrecht haben. Ihnen wird das Recht auf Ehe generell, automatisch und systematisch verweigert.

Unter diesen Voraussetzungen wird das Recht der Menschen auf Ehe (das, wie es das Bundesgericht erwähnt, ein Menschenrecht ist, auf das jede erwachsene physische Person Anspruch hat) verletzt. Indem Art. 98 Abs. 4 ZGB so ausgelegt wurde, dass er mit dem internationalen Recht vereinbar ist, hat das Bundesgericht das Problem, zumindest für bestimmte Personengruppen, nur auf die lange Bank geschoben. Es ist festzuhalten, dass Art. 14 Abs. 1 Asylgesetz in diesem hypothetischen Fall nicht mit dem internationalen Recht vereinbar ist.