Les faits

Un ressortissant camerounais demande l’asile en Suisse en 2003. L’ODM rend une décision de non-entrée en matière et de renvoi la même année. L’intéressé reste toutefois en Suisse et dépose, en 2010, une demande d’autorisation de séjour pour se marier avec une compatriote titulaire d’un permis B. Celle-ci vit en Suisse avec trois enfants dont le premier a la nationalité camerounaise, le deuxième est l’enfant de son ex-mari suisse et a donc la nationalité suisse (la mère a la garde et l’autorité parentale sur cet enfant), et le troisième est la fille du ressortissant camerounais qu’elle entend épouser.

L’officier d’état civil a fixé un délai aux fiancés pour qu’ils attestent de la légalité du séjour du futur mari, au sens de l’art. 98 al. 4 CC. L’intéressé a demandé une autorisation de séjour au Service de la population du canton de Vaud qui n’est pas entré en matière sur cette demande en raison du principe de l’exclusivité de la procédure d’asile (art. 14 al. 1 LAsi) qui empêche qu’un étranger ayant déposé une demande d’asile puisse ouvrir une procédure en droit des étrangers avant que la procédure d’asile ne soit terminée. Les fiancés estiment que l’autorité, en leur refusant une autorisation de séjour même temporaire en vue du mariage, ne respecte pas le droit au mariage garanti par l’art. 12 CEDH. Le Tribunal fédéral (TF) admet le recours.

Le raisonnement du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral retient d’abord que pour qu’une exception au principe de l’exclusivité de la procédure d’asile puisse être admise, il faut que l’intéressé puisse se prévaloir d’un droit manifeste à une autorisation de séjour. C’est le cas, en principe, quand la personne entend épouser un/e ressortissant/e suisse ou une personne titulaire d’un permis C. Le droit à la vie privée et familiale de l’art. 8 CEDH ne peut être invoqué que dans des circonstances particulières, par exemple lorsque l’intéressé désire se marier avec une personne qui dispose d’un «simple» permis de séjour (B), mais qui sera, selon toute vraisemblance, durablement prolongé. C’est en l’occurrence le cas dans cette affaire, puisque la future épouse dispose d’un droit de séjour (B) «stabilisé» en raison du droit au regroupement familial (inversé) avec son fils suisse.

En ce qui concerne le droit au mariage de l’art. 12 CEDH, le TF évoque la jurisprudence de la Cour rendue dans l’affaire O’Donoghue c. Royaume-Uni et rappelle qu’une norme interdisant de manière automatique, systématique et générale l’accès au mariage est contraire à ce droit fondamental et que les mesures visant à lutter contre les mariages fictifs doivent être proportionnées et avoir pour but de déterminer si l’intention du mariage est sincère et réelle.

A première vue, l’art. 98 al. 4 CC peut paraître difficilement compatible avec les exigences de l’art. 12 CEDH, lorsqu'un étranger, qui séjourne irrégulièrement en Suisse, entend réellement et sincèrement se marier. Le Tribunal fédéral entreprend donc de démontrer, en analysant les travaux préparatoires de la loi, que l’art. 98 al. 4 CC peut être interprété de manière à ce qu’il soit conforme aux prescriptions internationales. En effet, tant le Conseil fédéral que la Commission des institutions politiques du Conseil national avaient jugé que, pour être compatible avec les normes internationales, l’art. 98 al. 4 CC ne devait pas «constituer de fait un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage» et que des exceptions devaient être possibles «si les conditions d’admission après le mariage sont manifestement remplies et qu’il n’y a aucun indice que l’étranger entend invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial».

Au vu du raisonnement du TF, l’art. 98 al. 4 CC n’introduit pas d’automatisme entre la demande de mariage et l’obtention d’un titre de séjour en vue du mariage, mais il n’introduit pas non plus d’automatisme «inverse» qui prohiberait l’accès au mariage à toute personne en séjour irrégulier.

En l’espèce, le TF a reconnu que le recourant remplissait toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage.

Analyse

En premier lieu, il s’agit de noter que la publication d’un arrêt du Tribunal fédéral sur cette question est la bienvenue, puisque jusqu’à présent, seuls différents tribunaux cantonaux s’étaient prononcés sur cette question (voir notamment l’arrêt vaudois du 30 septembre 2011 commenté dans la newsletter CSDH No 3). Si cette interprétation «fédérale» vient clarifier certains points, elle apporte aussi, paradoxalement, un nouvel obstacle.

En rappelant dans cet arrêt le principe de l’exclusivité de la procédure d’asile de l’art. 14 al. 1 LAsi, le TF referme partiellement la porte qu’il a tenté d’ouvrir en portant un regard historique (assez conciliant) sur l’art. 98 al. 4 CC.

L’art. 14 al. 1 LAsi empêche en effet qu’un étranger qui a déposé une demande d’asile ne puisse ouvrir une procédure en droit des étrangers avant que la procédure d’asile ne soit terminée. Ce principe connaît cependant une exception, lorsque la personne a un droit manifeste à une autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral, en maintenant – dans le cadre de la procédure prévue par l’art. 98 al. 4 CC – l’interprétation donnée jusqu’à présent à l’art. 14 al. 1 LAsi ne permet pas aux personnes qui n’ont pas un droit manifeste de séjour de se marier. L’exemple le plus clair concerne certainement celui de deux personnes déboutées de l’asile en situation irrégulière en Suisse qui, faute de droit manifeste, se verront interdire l’accès, de manière générale, automatique et systématique, au mariage.

Dans de telles circonstances, le droit de ces personnes au mariage (qui, comme l’a à juste titre rappelé le TF, est un droit de l’homme qui appartient à toute personne physique majeure) n’est pas respecté. Ainsi, en donnant à l’art. 98 al. 4 CC une interprétation conforme au droit international, le Tribunal fédéral n’a fait que «repousser» le problème plus loin, pour certaines catégories de personnes du moins, et force est de constater que, dans cette hypothèse particulière, l’art. 14 al. 1 LAsi n’est pas compatible avec le droit supérieur.