Sachverhalt

A. (1977) und B. (1983), beide Schweizer Staatsangehörige, heirateten 2008 in der Schweiz. Aus dieser Verbindung stammt C., geboren 2005. B. ist zudem die Mutter von D., einem Kind aus einer früheren Beziehung.

Im Januar 2010 liessen sich die Eheleute mit den beiden Kindern in Italien nieder. Im November 2012, während sie das gemeinsame Sorgerecht für ihren Sohn C. ausübten, reiste die Ehefrau mit dem Einverständnis des Vaters in die Schweiz, um mit ihren beiden Kindern bis Weihnachten dort zu bleiben. In der Folge beschloss sie, sich trotz des Widerstands des Vaters dauerhaft in der Schweiz niederzulassen. Ende November 2012 stellte sie einen Antrag auf Eheschutzmassnahmen, um das Sorgerecht für C. zu erhalten. (Dieser Antrag ist noch hängig, während zwei Anträge auf vorsorgliche Massnahmen vom Gericht bereits abgewiesen wurden.) Anfang Januar 2013 wurden die beiden Kinder eingeschult.

Am 16. Januar 2013 reicht die italienische Zentralbehörde auf Verlangen des Vaters bei der schweizerischen Zentralbehörde einen Antrag auf Rückführung des Sohnes nach Italien ein.

Am 25. Juli 2013, ohne dass eine Mediation im Sinne von Art. 3 und 4 BG-KKE stattfinden konnte, verlangte der Vater beim Genfer Gericht (Cour de justice) die Rückführung des Kindes C. auf den Beginn des Schuljahres im September 2013. In der Zwischenzeit reichte er beim italienischen Gericht einen Antrag auf Trennung und Erteilung des Sorgerechts ein (Verfahren noch hängig).

Rückführung des Kindes angeordnet

Die Mutter verlangte die Abweisung des väterlichen Antrags, da die Rückführung mit dem Kindeswohl unvereinbar sei. Insbesondere sei es nicht förderlich, ihren Sohn von seinem Halbbruder zu trennen, an dem er sehr hänge; zudem habe er sich in der Schweiz gut eingelebt und habe in Italien keine anderen Bindungen als diejenige zu seinem Vater. Weiter führte sie an, dass die Familie in Italien in einem Mobilhome gewohnt habe, dass sie dort keine Arbeit finden könnte und dass der Vater aus beruflichen Gründen während vier Monaten pro Jahr abwesend sei. Schliesslich war sie der Ansicht, dass der Vater keine Aussichten habe, für C. das Sorgerecht zu erhalten, so dass eine Rückführung nach Italien keinen Sinn habe. Sie anerkannte aber, dass A. ein guter Vater sei.

Mit seinem Entscheid vom 31. Oktober 2013 ordnete des Genfer Gericht die unverzügliche Rückführung von C. zu seinem Vater nach Italien an, mit der Begründung, es sei nicht erkennbar, dass die Unterbringung beim Gesuchsteller mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sei. Was die von der Mutter vorgebrachte Trennung von seinem Bruder betrifft, war das Genfer Gericht der Ansicht, die Mutter habe keine Umstände angeführt, die ihre eigene Rückkehr oder die Rückkehr ihres älteren Sohnes nach Italien zwingend verhindern würden.

Die Mutter erhob daraufhin beim Bundesgericht (BG) eine Beschwerde in Zivilsachen und warf der Vorinstanz vor, sie habe bei der Prüfung der Ausschlussgründe für eine Rückführung das Kindeswohl willkürlich nicht berücksichtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. b HKÜ und Art. 5 BG-KKE).

Diese Beschwerde wies das Bundesgericht am 16. Januar 2014 ab.

Rechtslage

Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. b HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates ausnahmsweise nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Das BGer führt aus, dass solche Ausschlussgründe für eine Rückführung restriktiv auszulegen sind, und betont, dass der ersuchte Staat keinen Sorgerechtentscheid zu fällen hat und dass der entführende Elternteil keinen Vorteil aus seinem illegalen Verhalten ziehen darf. Das BGer stellt dennoch fest, dass das Gericht "im Fall einer Rückführung die Verpflichtung, für einen genügenden Schutz des Kindes zu sorgen" hat (Urteil 5A_799/2013, Erwägung 5.5.).

Diesbezüglich verdeutlicht Art. 5 BG-KKE die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 Bst. b HKÜ und zählt eine nicht abschliessende Reihe von Fällen auf, in denen eine Rückführung das Kind in eine unzumutbare Lage bringen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (Bst. a) oder wenn der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Bst. b).

Die Argumente des BG

In seinem Urteil vom 16. Januar 2014 stellt das BGer fest, dass das Kriterium der Unzumutbarkeit einer Rückführung in das Herkunftsland das Kind selbst, und nicht seine Eltern, betrifft. Gemäss dem BGer stellt eine aufgrund der Rückführung erfolgte Trennung des Kindes von seiner Bezugsperson allein noch keinen Grund für die Ablehnung der Rückführung dar. Weiter erläutert das BG, dass, wenn die Unterbringung des Kindes beim Gesuch stellenden Elternteil nicht dem Kindeswohl entspricht, zu prüfen sei, ob es für den entführenden Elternteil möglich ist, das Kind zu begleiten, sofern für ihn nicht beispielsweise die Gefahr besteht, dass er inhaftiert wird, oder sofern er in der Schweiz nicht sehr enge familiäre Bindungen hat (z. B. bei einer Wiederverheiratung).

Im vorliegenden Fall ist das BGer der Ansicht, die Mutter habe nicht aufgezeigt, dass sie in Italien keine Stelle finden könne und dass ihre Eltern sie in Italien nicht weiterhin finanziell unterstützen könnten. Zudem hält das BG fest, ihre sozialen Bindungen in der Schweiz, vor allem diejenigen zu ihren Eltern und ihren Freunden/-innen, seien nicht erst nach ihrer Rückkehr aus Italien entstanden. Es ist daher der Ansicht, dass die Mutter mit ihrem Kind nach Italien zurückkehren könne, bis ein Sorgerechtsentscheid gefällt worden ist, und unterstreicht, dass nur eine Rückkehr nach Italien und nicht eine Rückkehr in eine bestimmte Stadt gefordert wird.

Schliesslich fügt das BGer noch an, die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass die Entwicklung ihres Sohnes in unzumutbarer Weise beeinträchtigt würde, wenn dieser von ihr und seinem Halbbruder getrennt würde. Es hält auch fest, dass diese Punkte im Rahmen der Sorgerechtsfrage grundsätzlich geklärt werden müssen.

Das BGer weist die Beschwerde ab und bestimmt, dass die Mutter das Kind C. nach Italien zurückzuführen oder es dem Vater zu übergeben hat, damit er es nach Italien mitnehmen kann.

Kommentar

In diesem Urteil trug das BGer bei der Beurteilung der Ausschlussgründe für eine Rückführung gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. b HKÜ und Art. 5 BG-KKE zwei Kriterien Rechnung, als der "entführende" Elternteil eine allfällige Trennung von seinem Kind geltend macht. Zum einen ist es der Ansicht, dass eine Trennung zwischen dem Kind und seiner Bezugsperson allein kein Grund sei, eine Rückführung abzulehnen, insbesondere dann nicht, wenn die Unterbringung bei der Gesuch stellenden Person nicht offensichtlich mit dem Kindeswohl unvereinbar ist. Zum anderen kommt es zum Schluss, dass vom "entführenden" Elternteil verlangt werden könne, mit dem Kind zurückzukehren, sollte eine Unterbringung beim Gesuch stellenden Elternteil mit dem Kindeswohl offensichtlich unvereinbar sein. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil Neulinger und Shuruk gegen die Schweiz, Nr. 41615/07 betont, scheint angesichts der in Artikel 8 EMRK garantierten Rechte – im vorliegenden Fall das Recht auf Selbstbestimmung – der Vollzug eines solchen Entscheids schwierig zu sein, da die Mutter das Schweizer Bürgerrecht und damit das Recht besitzt, in ihrer Heimat zu bleiben.

Rückführungsbedingungen

Im hier besprochenen Fall hat das BGer beschlossen, der Mutter die "Wahl" zu lassen, zusammen mit ihrem Kind nach Italien zurückzukehren oder das Kind seinem Vater zu übergeben, mit dem Gedanken, so könne die Mutter für die Trennung des Kindes von seiner Mutter und seinem Halbbruder verantwortlich gemacht werden. Gemäss den – offenbar nicht umstrittenen – Angaben der Mutter ist aber der Vater aus beruflichen Gründen während vier Monaten abwesend. Es ist also nicht sicher, dass er unter diesen Bedingungen angemessen für das Kind sorgen kann.

Darum bemüht, dem vom HKÜ eingeführten Rückgabeverfahren möglichst gut zu entsprechen, war das BGer bereit, dieses Risiko einzugehen. Allerdings sollte das Hauptziel des HKÜ, nämlich die Rückführung des Kindes, mit dem Grundsatz der Berücksichtigung des Wohls des Kindes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK) in Einklang gebracht werden. Bei einem Ansatz, der das Kindeswohl ins Zentrum stellt, wäre es naheliegender gewesen, die Sache an das Genfer Gericht zurückzuweisen, damit dieses erst die Bedingungen der Unterbringung beim Vater, in Abwesenheit der Mutter, abkläre. Kann das Gericht die Rückführungsbedingungen nicht überprüfen, so ergeben sich, wie der Botschaft zu den Haager Übereinkommen und zum BG-KKE (S. 2623) zu entnehmen ist, "mittelbar Auswirkungen auf die Einschätzung der Folgen einer allfälligen Rückführung für das Kind. Ähnlich kann es sich verhalten, wenn von den lokalen Behörden im Herkunftsstaat keine tragfähigen Zusicherungen betreffend die Aufnahme und den Schutz des Kindes zu erhalten sind, insbesondere wenn berechtigte Zweifel an der Fähigkeit der gesuchstellenden Person bestehen, selbst die Betreuung des Kindes zu übernehmen. Die entsprechende Vorschrift in Artikel 10 steht insofern in direktem Zusammenhang mit der praktischen Anwendung von Artikel 5." Dementsprechend hatte es das BGer in einem andern Fall (Urteil vom 1. Oktober 2013; 5A_637/2013) für angebracht gehalten, die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses die konkreten Bedingungen der Rückführung abkläre, und dabei festgehalten, dass es grundsätzlich dem Tatrichter obliege, bei den Behörden des Herkunftslandes die erforderlichen Anträge zu stellen, um Zusicherungen zu erhalten. In diesem Fall ging es jedoch um ein kleines Kind, das in erster Linie auf seine Mutter angewiesen war, und dessen Vater in Frankreich das provisorische Sorgerecht erhalten hatte.

Neben der Prüfung der Rückführungsbedingungen wurden im hier besprochenen Urteil 5A_880/2013 noch weitere Pflichten des BG-KKE nicht wahrgenommen.

Mediation und Vermittlungsverfahren

Anhand dieses Urteils ist es schwierig, zu erkennen, was die zuständige Behörde hinsichtlich ihrer Pflicht, eine Mediation oder ein Vermittlungsverfahren einzuleiten, tatsächlich unternommen hat, da einzig erwähnt wird, dass keine Mediation im Sinne von Art. 3 und 4 BG-KKE habe durchgeführt werden können. Wir erinnern jedoch daran, dass gemäss BG-KKE die Eltern in geeigneter Weise zu veranlassen sind, an einem solchen Verfahren zu gütlichen Beilegung teilzunehmen. Auch Art. 8 Abs. 1 BG-KKE verlangt vom kantonalen Gericht, sich zu vergewissern, dass eine solche Mediation versucht wurde, und auferlegt ihm, eine Mediation oder ein Vermittlungsverfahren einzuleiten, falls dies bisher unterlassen wurde.

Recht des Kindes auf Anhörung und auf Vertretung durch eine/n Beiständin/Beistand

Eine weitere wichtige im BG-KKE enthaltene Pflicht ist die Bezeichnung einer in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrenen Person als Beiständin/Beistand, die das Kind im Verfahren oder sogar schon vor Verfahrensbeginn vertritt (Art. 6 Abs. 2 sowie Art. 9 Abs. 3 BG-KKE). Erstaunlicherweise wird im Urteil eine als Beiständin/Beistand fungierende Person mit keinem Wort erwähnt. Ihre Aufgabe wäre es gewesen, das Gericht aufzufordern, zu prüfen, ob und auf welche Weise die Rückführung des Kindes vollzogen werden kann (Art. 10 Abs. 2 BG-KKE), oder auf andere Weise dafür zu sorgen, dass das Wohl des Kindes gewährleistet ist.

Das Recht des Kindes auf Anhörung ist ein weiteres in der internationalen Gesetzgebung festgelegtes Recht (Art. 12 KRK), das missachtet wurde, obschon das Kind zum Zeitpunkt des Geschehens bereits acht Jahre alt war. Erst dieser Schritt hätte es den Behörden ermöglicht, festzulegen, was für das Wohl des Kindes das Beste ist. Das kantonale Gericht legt keine Gründe dar, weshalb auf die Anhörung des Kindes (Art. 9 Abs. 2 BG-KKE) verzichtet wurde.

Zu lange Verfahrensdauer

Das Gesuch um Rückführung wurde bei der Schweizer Zentralbehörde im Januar 2013 eingereicht, während die Rückführung auf Februar 2014 angeordnet wurde. Solche Fristen entsprechen keineswegs den Forderungen des HKÜ (mit der gebotenen Eile zu handeln) und des BG-KKE (eine einzige kantonale Instanz und summarisches Verfahren), die darauf abzielen, das Einleben des Kindes in seiner neuen Lebensumgebung zu vermeiden.

Schlussfolgerungen

Es ist zu bedauern, dass das BG-KKE fünf Jahre nach seinem Inkrafttreten immer noch nicht strikt angewendet wird, während sich die Fälle von Kindesentführungen als immer komplexer erweisen und deshalb einen stärkeren Schutz der Rechte des Kindes erfordern.

Es ist offensichtlich, dass sich zwischen der Forderung nach "quasi automatischer" Rückgabe des HKÜ und der Forderung nach Einhaltung der Rechte des Kindes zunehmend ein Spannungsfeld aufbaut, wie die jüngste Rechtsprechung des EGMR aufzeigt. Insbesondere in den Urteilen Neulinger und Shuruk gegen die Schweiz (Nr. 41615/07) und X. gegen Lettland (Nr. 27853/09) erinnert der EGMR daran, dass es zwar nicht seine Aufgabe sei, bei der Prüfung der Frage, ob eine Rückgabe für das Kind eine ernsthafte Gefährdung im Sinne von Artikel 13 HKÜ darstellen würde, an die Stelle der zuständigen Behörden zu treten. Gleichzeitig hält er sein Zuständigkeit fest, wenn es um die Frage geht, ob die innerstaatlichen Gerichte bei der Anwendung und Auslegung der EMRK-Bestimmungen die in Artikel 8 EMRK garantierten Rechte eingehalten und dabei insbesondere dem Wohl des Kindes im Sinne von Artikel 3 Abs. 1 KRK Rechnung getragen haben.