Das Bundesgericht hat am 15. September 2014 (mit Begründung publiziert am 3. Oktober 2014) die Beschwerde eines Vaters auf Bezug von Vaterschaftsurlaub bzw. auf finanzielle Abgeltung der von ihm nach der Geburt seines Sohnes bezogenen sechs Wochen Urlaub abgewiesen.

Sachverhalt

Der Beschwerdeführer stellte einige Wochen nach der Geburt seines Sohnes am 3. September 2012 bei der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern ein Gesuch um "Elternschaftsentschädigung gemäss EOG" für einen "Elternurlaub" von sechs Wochen. Mit Verfügung vom 25. September 2012 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Bern einen Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung und wies eine Einsprache des Vaters mit Entscheid vom 28. Januar 2013 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 17. Oktober 2013 ab.

Der Beschwerdeführer gelangte daraufhin an das Bundesgericht und beantragte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung einer Erwerbsersatzentschädigung für sechs Wochen Vaterschaftsurlaub und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht bzw. an die Ausgleichskasse zur Festsetzung der konkreten Entschädigung. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass zwar eine Schlechterstellung der Väter vorliege, diese jedoch vom Gesetzgeber gewollt und durch biologische Gründe gerechtfertigt werden könne. Vor dem Hintergrund von Art. 190 BV könne die geltende Regelung nur durch den Gesetzgeber geändert werden.

Aktuelle Rechtslage in der Schweiz

In der Schweiz existiert seit dem 1. Januar 2005 das Institut der Mutterschaftsentschädigung und damit ein bezahlter Mutterschaftsurlaub. Dieser soll primär der Erholung der Mutter dienen und ist vom Konzept des Elternurlaubs, welcher die soziale Bindung zwischen Kind und Eltern stärken soll, zu unterscheiden.

Ein Verfassungsauftrag zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs bestand mit Art. 34 quinquies Abs. 4 aBV bereits seit 1945, seit dem 1. Januar 2000 in Art. 116 Abs. 3 BV. Nachdem 2002 die Parlamentarische Initiative von Pierre Triponez gutgeheissen wurde, nahm das schweizerische Stimmvolk in der Referendumsabstimmung vom 26. September 2004 die Änderung des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) mit 55.4% Ja-Stimmen an (vgl. 01.426 Parlamentarische Initiative Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter sowie Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates, 3. Oktober 2002, BBl 2002 7522).

Der Mutterschaftsurlaub ist seither in Art. 329f OR sowie im Erwerbsersatzgesetz (EOG) gesetzlich verankert. Gemäss Art. 16b ff. EOG hat jede berufstätige Frau, die während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und AHV-versichert ist, Anspruch auf den Bezug eines Taggeldes in der Höhe von 80% ihres letzten Erwerbseinkommens (bzw. maximal 196 Franken pro Tag). Der Anspruch beginnt am Tag der Niederkunft und endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Stirbt die Frau vor Ablauf dieser Zeit oder nimmt sie ihre Erwerbstätigkeit wieder auf, endet der Anspruch vorzeitig.

Ein dem Mutterschaftsurlaub entsprechendes Recht steht Vätern nicht zu. Gesetzlich geregelt ist lediglich eine ein- oder zweitägige bezahlte Auszeit von der Erwerbstätigkeit; dies im Rahmen der „üblichen freien Tage“ nach Art. 329 Abs. 3 OR. Privaten Arbeitgebenden steht es frei, im Rahmen ihrer Möglichkeiten bezahlten Vaterschaftsurlaub zu gewähren.

Gewährung des Mutterschaftsurlaubs basiert auf biologischen und sozialen Überlegungen

Vor Bundesgericht brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Gewährung eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes sowohl auf biologischen als auch auf sozialen Überlegungen beruhe. Die ersten acht Wochen des Mutterschaftsurlaubs (das sog. Wochenbett) würden aus "zwingenden biologischen Gründen" gewährt, welche eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten. Von der 9. bis zur 14. Woche hingegen werde der Urlaubs- und Entschädigungsanspruch der Frau nicht mehr aus zwingenden biologischen Gründen, sondern zum Aufbau einer Bindung zum Kind und damit aus sozialen Überlegungen zugesprochen.

Bereits die arbeitsgesetzliche Regelung mache diese Zweiteilung deutlich: Während Art. 35a Abs. 3 des Arbeitsgesetzes (ArG) zur Erholung der sog. „Wöchnerinnen“ ein gesundheitspolizeiliches Arbeitsverbot von acht Wochen vorsieht, steht es jeder Mutter frei, nach der achten Woche auf den weiteren Urlaubsanspruch zu verzichten und ihre Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen, wodurch sie den Entschädigungsanspruch verliert (Art. 35a Abs. 3 ArG und Art. 16d EOG). Die sozialen Gründe, aus welchen eine Mutterschaftsentschädigung auch nach der achten Woche ausgerichtet werde, gälten gleichermassen für den Vater. Soweit Art. 16b EOG den Anspruch nur der Frau zugestehe, beruhe er auf überkommenen gesellschaftlichen Vorstellungen der 1950-er Jahre und knüpfe unzulässig an das Geschlecht an. Der Beschwerdeführer machte mit anderen Worten geltend, ab der neunten Woche werde der Mutterschaftsurlaub faktisch zu einem Elternurlaub, und dieser müsse geschlechtsneutral gewährt werden.

Der ausschliessliche Anspruch der Mutter auf eine finanziell entschädigte Auszeit nach der Niederkunft eines Kindes gemäss Art. 16b EOG verstosse damit gegen das in Art. 8 Abs. 3 BV verankerte Gleichbehandlungsgebot sowie Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 14 BV (Rechte auf Privat- und Familienleben bzw. auf Familie). Ausserdem verletze die Regelung in diskriminierender Weise das Recht auf Achtung des Ehe- und Familienlebens der Europäischen Menschenrechtskonvention EMRK (Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK). Die Bevorzugung des weiblichen Geschlechts bei der Gewährung einer Mutterschaftsentschädigung sei somit EMRK- und verfassungswidrig.

Das verfassungsmässige Gebot auf formelle Gleichstellung gemäss Art. 8 Abs. 3 BV

Art. 8 Abs. 3 BV verpflichtet alle staatlichen Behörden, Mann und Frau gleichberechtigt zu behandeln und neben der rechtlichen auch für die soziale Gleichstellung der Geschlechter zu sorgen. Damit ergibt sich die staatliche Aufgabe, tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen (BGE 125 I 21, E. 3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen Frau und Mann in allen Bereichen gleich behandelt werden, ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen. Differenzierungen durch die Rechtsordnung gestützt auf das Geschlecht sind grundsätzlich unzulässig (BGE 129 I 265, E. 3.2). Zulässig ist „eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau nur noch dann, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen.“ (BGE 129 I 265, E. 3.2; BGE 126 I 1, E. 2c; BGE 125 I 21, E. 3a; BGE 123 I 56, E. 2b; BGE 120 V 312, E. 2a). Wegen des in Art. 8 Abs. 3 BV verankerten Gleichbehandlungsgebots können namentlich traditionelle Rollenverteilungen nicht als Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung herangezogen werden (BGE 129 I 265, E. 3.3).

Anwendungsgebot gemäss Art. 190 BV

Zu Beginn der Erwägungen macht das Bundesgericht deutlich, dass nach Art. 190 BV Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Damit kann das Bundesgericht Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagen. Es handelt sich dabei jedoch um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot. Entsprechend kann es sich rechtfertigen, dass das Bundesgericht vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes überprüft. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (sog. Appellentscheid) (Urteil 9C_810/2013 des Bundesgerichts vom 15. September 2014, E. 5).

Schlechterstellung der Väter vom Gesetzgeber gewollt

Sodann stellte das Bundesgericht fest, dass der Wortlaut Art. 16b EOG klar und unmissverständlich sei. Anspruchsberechtigt auf eine Mutterschaftsentschädigung sind Frauen (E. 7.1.). Im Sinne der historischen Auslegung dürfe nicht nur auf die Entstehung des verfassungsrechtlichen Auftrags im Jahre 1945 abgestellt werden. Damals lag der Gedanke eines Elternurlaubs auch für Väter gesellschaftlich nicht nahe, seither habe das Anliegen der Gleichstellung aber an Bedeutung gewonnen. Dennoch habe der Gesetzgeber auch im Jahr 2000 bei der Neuformulierung des Auftrags Art. 116 BV nicht materiell erweitern und auf Väter ausdehnen wollen.

Zur Stärkung dieser Auslegung führt das Bundesgericht an, dass neben verschiedenen parlamentarischen Vorstössen auch zwei Vorschläge zur Einführung eines teilweise bezahlten Elternurlaubs von neun Monaten (Volksinitiative „für einen wirksamen Schutz der Mutterschaft“ Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984, BBl 1980 I S. 821; 1985 I S. 273) bzw. eines Mutterschaftsurlaubs für nichterwerbstätige Mütter („Bundesgesetz über die Mutterschaftsversicherung“, Volksabstimmung vom 13. Juni 1999, BBl 1998 V 5695; 1999 S. 7293) abgelehnt wurden (E. 7.2.). Inwiefern das Bundesgericht diese Ablehnung einer Mutterschaftsentschädigung für erwerbslose Mütter als Argument gegen einen Vaterschaftsurlaub für Väter (erwerbstätig oder nichterwerbstätig) interpretiert, ist jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich.

Eine Ausdehnung sei schliesslich auch bei der Einführung der Mutterschaftsversicherung im Jahr 2005 nicht diskutiert worden; ganz im Gegenteil handle es sich mit der gefundenen Lösung um eine politisch mehrheitsfähige, realistische Minimallösung (E. 7.3.1.). Auch die nach 2005 eingereichten parlamentarischen Vorstösse seien alle, mit Ausnahme des Postulats Fetz 11.3492 ("Freiwillige Elternzeit und Familienvorsorge", welches zum Bericht des Bundesrats über Vaterschaftsurlaub und Elternzeit führte, abgelehnt worden (vgl. dazu SKMR Newsletter 12 vom 12. März 2014).

Väter sind aufgrund ihres Geschlechts im Zusammenhang mit dem Betreuungsurlaub nach der Geburt ihrer Kinder schlechter gestellt. Diese Schlechterstellung sei vom Gesetzgeber bewusst gewollt (E. 7.4.).

Zulässigkeit geschlechtsbezogener Regelungen nach Bundesverfassung

Zu überprüfen sei daher, ob die geschlechtsbezogene Schlechterstellung der Väter durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden könne oder ob eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliege. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind geschlechtsbezogene Regelungen nur zulässig, wenn zwingende biologische Unterschiede keine andere Wahl lassen. Für die ersten acht Wochen sei dies zweifellos der Fall und werde auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt.

Auf das zentrale Argument des Beschwerdeführers, die letzten sechs Wochen des Mutterschaftsurlaubs würden hingegen aus sozialen Überlegungen gewährt und beruhten damit auf einer auf traditioneller Geschlechterrollenverteilung basierenden unzulässigen Unterscheidung, geht das Bundesgericht in der Folge jedoch nicht ein.

Vielmehr verweist es auf ein Urteil aus dem Jahre 1994 (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Februar 1994 i.S. X., BVR 1995 S. 109-116, S. 116.). Das Bundesgericht hatte damals, vor Einführung der Mutterschaftsversicherung auf Bundesebene, in Abweisung einer Beschwerde eines Vaters betreffend seines Gesuchs um Gewährung eines bezahlten Vaterschaftsurlaubs von 14 Wochen argumentiert, dass zweifellos ein Beitrag zur Überwindung des traditionellen Rollenverständnisses geleistet werden könnte, wenn auch der Mann die Möglichkeit erhielte, sich bei Vaterschaft einige Zeit vorrangig dem Kind zu widmen. Eine solche Massnahme wäre wohl geeignet, die Gleichstellung von Mann und Frau in Familie und Arbeit zu fördern. Die Einführung einer entsprechenden Regelung sei jedoch Sache des Gesetzgebers. Im Übrigen stehe dem (kantonalen) Gesetzgeber bei der Bestimmung der Dauer des Mutterschaftsurlaubs ein gewisser Gestaltungsspielraum zu; ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen bewege sich jedenfalls auch rechtsvergleichend im üblichen Rahmen. Insofern könne offen bleiben, wie lange ein Mutterschaftsurlaub maximal dauern dürfe, um noch als biologisch zwingend anerkannt zu werden (E. 9.1.).

Im Ergebnis lasse sich aus Art. 16b EOG kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Mutterschaftsentschädigung ableiten (E. 12).

Zulässigkeit geschlechtsbezogener Regelungen nach EMRK

Der Beschwerdeführer hatte ausserdem vorgebracht, die aktuelle schweizerische Regelung verletze das Recht auf diskriminierungsfreie Achtung des Familienlebens (Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK) und verwies auf das Urteil Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (vgl. dazu SKMR Newsletter Nr. 7 vom 31.10.2012).

In dem Leiturteil von 2012 hatte der EGMR im Falle eines russischen Soldaten, dem der Bezug von Vaterschaftsurlaub verweigert wurde, festgehalten, dass Regelungen, welche eine unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männer zur Folge haben, nicht auf Geschlechterstereotypen basieren dürfen. Staaten, die einen Elternurlaub zur Betreuung von Kindern vorsehen, müssen diesen – im Gegensatz zum Mutterschaftsurlaub - beiden Elternteilen unter den gleichen Voraussetzungen gewähren und sind damit heute in ihrem Ermessen nicht mehr so frei wie noch in den 1990-er Jahren. 1998 hatte der EGMR im Fall Petrovic gegen Österreich die Klage eines Vaters auf Bezug von nur Frauen zustehendem „Karenzurlaubsgeld“ noch abgewiesen und befunden, dass kein den Ermessensspielraum Österreichs einschränkender europäischer Konsens bestehe, da in einer Mehrzahl der Europaratsstaaten der Bezug von bezahltem Elternurlaub für Väter nicht vorgesehen war. Seither haben sich die sozialen Gegebenheiten und mit ihr die Rechtsordnungen der Mehrheit der europäischen Staaten jedoch gewandelt. Die meisten Europaratsstaaten gewähren heute sowohl Frauen als auch Männern den Bezug von Mutterschafts-, Vaterschafts- oder Elternurlaub, während Staaten, die nur einen Mutterschaftsurlaub vorsehen, in der Minderheit sind (Markin gegen Russland, § 130-152).

Im Markin-Entscheid hielt der Gerichtshof ausserdem fest, dass sich Männer und Frauen im Zusammenhang mit Elternurlaub in vergleichbaren Situationen befinden. Es muss unterschieden werden zwischen der Zeit nach der Geburt, welche die Frau biologisch bedingt zur Erholung von den Strapazen der Geburt benötigt, und der Zeit, welche beiden Elternteilen zur Pflege und Herstellung einer persönlichen Beziehung mit dem Kind dient. In dieser zweiten Phase kann der auf dem Geschlecht basierende Ausschluss der Väter nicht mehr mit biologischen Gründen gerechtfertigt werden, sondern bedarf objektiver und vernünftiger Gründe. Diese können in geschlechterstereotyper Rollenaufteilung eben nicht erblickt werden (Markin gegen Russland, § 131/132).

Das Bundesgericht geht auf die Frage nach der geschlechterstereotypen Grundlage der geltenden Regelung in der Schweiz leider nicht ein. Es stützt sich vielmehr auf die Ausführungen des EGMR, wonach Staaten, die einen Elternurlaub vorsehen, diesen beiden Eltern diskriminierungsfrei gewähren müssen. Der durch die schweizerische Rechtsordnung geregelte Urlaub zur Betreuung des Kindes direkt nach der Niederkunft sei jedoch eindeutig kein Elternurlaub sondern ein Mutterschutz. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Willen des Gesetzgebers und zahlreichen parlamentarischen Vorstössen, welche auf die Einführung eines Elternurlaubs abzielen, sondern auch aus seiner Dauer. Denn der Mutterschaftsurlaub in der Schweiz entspreche mit 14 Wochen der von der EU vorgeschriebenen Minimaldauer des Mutterschutzes (Richtlinie 92/85/EWG, Art. 8), während die Elternurlaube in allen anderen europäischen Ländern wesentlich länger dauerten. Art. 16b EOG beinhalte daher weder einen Vaterschafts- noch einen Elternurlaub, sondern regle ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt. Damit falle auch eine unzulässige Diskriminierung gemäss art. 8 i.V.m Art. 14 EMRK ausser Betracht und es könne aus dem Markin-Entscheid nichts abgeleitet werden.

Bewertung

Es ist bedauerlich, dass das Bundesgericht sich nicht mit der ausschliesslich biologischen Begründung der Gewährung des Mutterschaftsurlaubs während der 9. bis zur 14. Woche auseinandergesetzt hat. Schliesslich lag hier eines der zentralen Argumente des Beschwerdeführers. Das Bundesgericht hätte hier, in Übereinstimmung mit Art. 190 BV, die Möglichkeit gehabt, den Gesetzgeber zumindest auf die Problematik hinzuweisen. Ausserdem hätte die rein biologische Begründung auch vor dem Hintergrund des Markin-Entscheids des EGMR nicht ohne weitere Diskussion angenommen werden dürfen, wies doch der EGMR ausdrücklich auf die Zweiteilung des nachgeburtlichen Urlaubs in die Komponenten Mutterschaftsurlaub und Elternurlaub hin. Insofern muss die Begründung des Urteils durch den Verweis des Bundesgerichts auf die im Jahre 1994 verwendete Begründung als ungenügend qualifiziert werden.

Ausserdem ist der Bericht des Bundesrates zu „Vaterschaftsurlaub und Elternurlaub“ zu erwähnen. Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S) hat angekündigt, sich Anfang 2015 grundsätzlich über die Strategie des Bundesrates im Bereich der Familienpolitik orientieren zu lassen (siehe Medienmitteilung). Dabei wird auch die fehlende bundesrätliche Priorisierung des Vaterschafts- oder Elternurlaubes zur besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf diskutiert werden müssen (vgl. dazu SKMR Newsletter 12 vom 12. März 2014).

Im Zusammenhang mit der Umsetzung der Volksinitiative "Gegen Masseneinwanderung" könnte der Bundesrat allenfalls früher als gedacht wieder mit dem Thema Vaterschaftsurlaub befasst werden. Laut seinem Konzept zur Umsetzung der Initiative müsse das einheimische Arbeitskräftepotenzial besser ausgeschöpft werden, damit der Bedarf des Arbeitsmarktes vermehrt im Inland gedeckt werden könne. In einer Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf liege dabei ein grosses Potenzial (Schweizerische Eidgenossenschaft, Art. 121a BV; Umsetzungskonzept, 20. Juni 2014, S. 21-23.). Es gibt daher momentan Anlass für die Politik, das Thema Vaterschaftsurlaub prioritär anzugehen. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie und ob politisch auf das Urteil reagiert wird und ob der Beschwerdeführer den Gang nach Strassburg wählen wird.