Einführung

Demokratie und Rechtsstaat bedingen und verstärken sich gegenseitig.¹ Auf der einen Seite hat die demokratische Mitbestimmung selbst eine grundrechtliche und damit rechtsstaatliche Bedeutung und ist für ihr Funktionieren auf verschiedene Grundrechte, wie etwa die Versammlungsfreiheit, angewiesen. Auf der anderen Seite zieht der Rechtsstaat seine Legitimität aus der Tatsache, dass das Recht auf dem Willen des Volks beruht. Die beiden Prinzipien sind für die Schweizerische Eidgenossenschaft gleichermassen zentral, stehen aber, wie die Fallbeispiele zeigen, auch in einem Spannungsfeld: Gemäss dem Demokratieprinzip fällt die Mehrheit des Volks Entscheide, gemäss dem Rechtsstaatsprinzip haben Einzelne und vulnerable Gruppen Anspruch auf Schutz. Eine der wichtigsten Aufgaben des Rechtsstaats ist es deshalb, mit geeigneten Instrumenten dafür zu sorgen, dass Entscheide nicht nur vom Volk, sondern auch für das ganze Volk gefällt werden und dass Gruppen von Menschen nicht diskriminiert oder individuelle Rechte von Einzelnen nicht verletzt werden. Die Herausforderung dabei ist, den Mehrheiten einen möglichst grossen politischen Handlungsspielraum einzuräumen und gleichzeitig zu verhindern, dass sie sich über die Grund- und Menschenrechte hinwegsetzen.

Im Folgenden werden drei Konstellationen analysiert, in denen Konflikte zwischen Demokratie und Rechtsstaat in der Schweiz offensichtlich werden: Erstens, wenn eine Volksinitiative zur Abstimmung kommt, die im Widerspruch zu den Grundrechten der Bundesverfassung² oder den von der Schweiz ratifizierten internationalen Menschenrechtsverträgen steht (vgl. Fallbeispiel «Volksinitiative»). Zweitens, wenn das Parlament ein Bundesgesetz erlässt, das gegen Grund- oder Menschenrechte verstösst (vgl. Fallbeispiel «Bundesgesetz»). Drittens, wenn die Bundesversammlung eine Bestimmung einer Kantonsverfassung genehmigt («gewährleistet»), obwohl diese mit Grund- oder Menschenrechten unvereinbar ist (vgl. Fallbeispiel «Kantonsverfassung»).

Bei der demokratischen Verwirklichung der Menschenrechte geht es stets um das richtige Gleichgewicht zwischen den Möglichkeiten der Mehrheiten und den Rechten der Einzelnen. Dieses Gleichgewicht muss immer wieder neu erlangt werden. Gleichberechtigte Dialoge zwischen den Gewalten – der Legislative auf der einen und der Judikative auf der anderen Seite – sind am besten geeignet, Demokratie und Rechtsstaat möglichst umfassend zu schützen. Die folgenden Vorschläge zielen demnach auf eine Stärkung der Zusammenarbeit zwischen den höchsten Instanzen im Staat sowie auf die Schaffung oder Stärkung anderer Akteur*innen, die als Mittler*innen diesen Dialog fördern können. Dialoge ermöglichen es, dass Fragen zwischen verschiedenen Partner*innen auf Augenhöhe debattiert und Argumente ausgetauscht werden; sie schliessen nicht aus, dass bestimmte Fragen im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeit autoritativ entschieden werden.

Analyse

Grund- und menschenrechtswidrige Volksinitiativen

Seit der Einführung des Initiativrechts im Jahr 1891 wurden 39 Volksinitiativen lanciert, die aus grund- oder menschenrechtlicher Sicht problematisch waren.³ 23 davon kamen zur Abstimmung, acht wurden angenommen.⁴ Solche Initiativen betreffen oft Gruppen, die in der direkten Demokratie strukturell benachteiligt sind.⁵ Neben religiösen Minderheiten, wie bei der erwähnten Initiative zum Minarettverbot,⁶ sind dies etwa nicht stimmberechtigte Migrant*innen⁷ oder Menschen in Haft, die kaum Möglichkeiten haben, sich in einen Abstimmungskampf einzubringen (vgl. Kapitel 6).⁸

Zu Abstimmungen über grund- und menschenrechtswidrige Vorlagen kommt es, weil auf Bundesebene die einzige inhaltliche Schranke des Initiativrechts das zwingende Völkerrecht ist.⁹ Initiativen, die im Widerspruch zu internationalen Menschenrechten oder zu den Grundrechten der Bundesverfassung stehen, sind hingegen nach geltender Praxis für gültig zu erklären und zur Abstimmung zu bringen. Die Prüfung der Gültigkeit erfolgt dabei durch die Bundesversammlung.¹⁰ Sie hat seit 1891 erst eine Initiative wegen Verletzung zwingender Bestimmungen des Völkerrechts für ungültig und eine weitere für teilungültig erklärt.

Wird eine grund- und menschenrechtswidrige Initiative angenommen, steht die Schweiz vor der schwierigen Situation, entweder gegen Völkerrecht und Grundwerte der Verfassung zu verstossen oder geltendes Verfassungsrecht nicht anzuwenden. Verschiedene internationale Menschenrechtsverträge, so etwa die Europäische Menschenrechtskonvention¹¹ und die UNO-Menschenrechtspakte,¹² sind rechtlich oder faktisch unkündbar, weshalb der Austritt der Schweiz aus diesen Abkommen keine Handlungsoption darstellt. Ebenso wenig existiert eine Regel, wie mit verfassungsinternen Norm- und Wertwidersprüchen umzugehen ist. Gemäss dem Grundsatz der Gleichwertigkeit der Verfassungsnormen geht keine Bestimmung der anderen per se vor.

Deshalb wird in der Schweiz seit Längerem diskutiert, die materiellen Ungültigkeitsgründe bei eidgenössischen Volksinitiativen auf Teilrevision der Bundesverfassung zu erweitern. Bereits 1942 forderte Hans Nef, dass das Initiativrecht bei den angeborenen und unveräusserlichen Menschenrechten seine Grenzen finden solle.¹³ Seither gab es unzählige Vorschläge, wie die Ungültigkeitsgründe der Verfassung erweitert werden könnten. Eine rechtlich und politisch überzeugende Lösung ist dabei noch nicht gefunden worden. Trotzdem: Das Initiativrecht braucht eine Schranke, die klarstellt, dass die Grund- und Menschenrechte nicht zur freien Disposition der Mehrheit von Volk und Ständen stehen, sondern aller staatlichen Macht Schranken setzen – auch der verfassungsgebenden Gewalt.

Grund- und Menschenrechte als Schranken des Initiativrechts

Im Fürstentum Liechtenstein bildet sämtliches übergeordnetes Recht eine materielle Schranke des Initiativrechts.¹⁴ Eine so weitgehende materielle Schranke des Initiativrechts ist für die Schweiz nicht zu befürworten. Würde das gesamte Völkerrecht (inklusive unwichtiger, veralteter und demokratisch schwach legitimierter Verträge) der verfassungsgebenden Gewalt Schranken setzen, wäre das Demokratieprinzip viel stärker eingeschränkt, als die Garantie der Grund- und Menschenrechte dies erfordert. Der verfassungsgebenden wie auch der gesetzgebenden Gewalt ist es unter Umständen gestattet, Völkerrecht zu verletzen und die völkerrechtliche Verantwortung für diesen Entscheid zu tragen (sog. Schubert-Praxis), z. B. wirtschaftliche Vergeltungsmassnahmen als Folge der Verletzung eines bilateralen Freihandelsvertrags in Kauf zu nehmen. Hingegen ist es dem Staat – und damit auch dem*der Verfassungsgeber*in – grundsätzlich verwehrt, Grund- und Menschenrechte zu verletzen (sog. PKK-Praxis)¹⁵, denn die Grund- und Menschenrechte dienen gerade dazu, Einzelne und Minderheiten auch vor Verletzungen zu schützen, die die Zustimmung der Mehrheit finden. Die Grundrechte der Bundesverfassung und die menschenrechtlichen Garantien des Völkerrechts sind deshalb als Schranke des Initiativrechts anzuerkennen. Sie lassen es sehr wohl zu, dass die verfassungsgebende Instanz Grund- und Menschenrechte einschränkt, nicht aber, dass sie Kerngehalte, also den Wesensgehalt der Grundrechte, verletzt, dass sie diskriminiert oder unverhältnismässige Einschränkungen vorsieht (Empfehlung a).

Das Bundesgericht als Entscheidungsinstanz

Kontrovers diskutiert werden nicht nur die Ungültigkeitsgründe, sondern auch die Frage, welche Instanz zu welchem Zeitpunkt über die Gültigkeit von Volksinitiativen entscheiden soll. Dass gegenwärtig die Bundesversammlung als politische Behörde für diesen Entscheid zuständig ist – und Volksinitiativen nach dem Grundsatz in dubio pro populo («im Zweifel für das Volk») für gültig erklärt,¹⁶ obwohl sie sich unter Umständen gegen Teile des Volks richten –, vermag nicht zu befriedigen. Ob eine Volksinitiative mit den Grund- und Menschenrechten vereinbar ist oder nicht, ist eine Rechtsfrage, die von einem Gericht zu beantworten ist. Dies folgt aus der Anwendung der Gewaltenteilung auf die Grundrechte: Die Legislative bestimmt die öffentlichen Interessen und schafft die gesetzlichen Grundlagen zu deren Schutz. Schränken diese Gesetze Grundrechte ein, so erfolgt eine Überprüfung durch die Judikative, namentlich in Bezug auf die Verhältnismässigkeit. Es erscheint deshalb sinnvoll, dass das Bundesgericht prüft, ob Volksinitiativen mit den Ungültigkeitsgründen vereinbar sind, und als «oberste rechtsprechende Behörde des Bundes»¹⁷ in dieser entscheidenden Frage Recht spricht. Die richterliche Beurteilung sollte dabei möglichst früh, spätestens aber nach erfolgreicher Einreichung der Initiative erfolgen.

Für das Bundesgericht spricht, neben seiner Autorität und Legitimität, dass es in Bezug auf kantonale Initiativen bereits eine ähnliche Rolle innehat. Wird eine kantonale Initiative trotz Zweifeln an ihrer Vereinbarkeit mit Grund- und Menschenrechten von Parlament oder Regierung für gültig erklärt, kann der Entscheid vor Bundesgericht angefochten werden. Das Bundesgericht hat auch immer wieder kantonale Initiativen wegen der Verletzung von Grundrechten für ungültig erklärt. Die entsprechende Praxis ist unbestritten und hat sich bewährt (Empfehlung a).

Grund- und menschenrechtswidrige Bundesgesetze

Die gesetzgebende Gewalt ist gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden. Hält sie sich nicht daran und erlässt sie eine grundrechtswidrige Bestimmung, hat dies auf Bundesebene aber kaum Konsequenzen. Anders als die meisten europäischen Staaten kennt die Schweiz keine umfassende Verfassungsgerichtsbarkeit. Einerseits ist die abstrakte Normenkontrolle – also die Überprüfung ausserhalb eines konkreten Anwendungsfalls – auf Bundesebene ausgeschlossen.¹⁸ Andererseits ist auch die konkrete Normenkontrolle – die Überprüfung im Rahmen eines konkreten Falls – eingeschränkt. Gemäss Art. 190 BV hat das Bundesgericht Gesetze auch dann anzuwenden, wenn sie gegen Verfassungsrecht verstossen. Zwar gilt das Anwendungsgebot auch für das Völkerrecht, sodass das Bundesgericht Bundesgesetzen aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention die Anwendung versagen kann (PKK-Praxis).¹⁹ Die entsprechende Rechtsprechung ist jedoch nicht konsistent²⁰ und schützt nur die (minimalen) Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention, nicht aber die Grundrechte der Bundesverfassung.²¹ Dies hat zur Folge, dass die Normenhierarchie in der Schweiz nicht konsequent durchgesetzt wird und auf demokratischem Weg Gesetzesänderungen zustande kommen können, die Grund- und Menschenrechte verletzen. Wie viele grundrechtsverletzende Bundesgesetze in der Schweiz in Kraft sind und angewendet werden, lässt sich kaum feststellen.²²

Die limitierte Verfassungsgerichtsbarkeit hat auch den grossen Nachteil, dass das Bundesgericht – wenn die Zuständigkeit für einen Rechtsbereich beim Bund liegt – kaum Gelegenheit erhält, sich zu den Garantien der Bundesverfassung zu äussern, diese zu konkretisieren und weiterzuentwickeln. Die Konkretisierung der Grundrechte erfolgt deshalb in der Schweiz – im Unterschied zu anderen Staaten – nicht in einem Dialog zwischen Legislative und Judikative, sondern durch die gesetzgebende Gewalt allein. Nur die Europäische Menschenrechtskonvention setzt ihr Schranken. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte kann aber nicht die Aufgabe übernehmen, die Grundrechtsentwicklung der Schweiz anzuleiten. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf, in Bezug auf die Konventionsrechte ein gesamteuropäisches Minimum durchzusetzen (vgl. Kapitel 2). Im Ergebnis führt dies dazu, dass die gesetzgebende Instanz auf Bundesebene allein über den Inhalt und die Schranken der Grundrechte der Bundesverfassung entscheidet. Einzelnen oder Gruppen von Personen, die dadurch in ihren Rechten und Freiheiten beeinträchtigt werden, wird das Recht auf eine wirksame Beschwerde vorenthalten.

Aus grundrechtlicher Sicht braucht es deshalb die – politisch unliebsame – Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen. Nur sie kann sicherstellen, dass die Grund- und Menschenrechte auch in jenen Bereichen verwirklicht wer- den, die in der Zuständigkeit des Bundes liegen. Es würde der Schweiz ermöglichen, in allen Grundrechtsbereichen eine eigenständige Rechtsprechung zu entwickeln und für die Überprüfung von Bundesgesetzen nicht auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte angewiesen zu sein.

Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen

Die meisten politischen Vorstösse fokussierten bisher auf den Ausbau der konkreten Normenkontrolle, also die Überprüfung im Rahmen eines konkreten Anwendungsfalls.²³ Dagegen gibt es wenige Forderungen, auch die abstrakte Normenkontrolle in gewissen Bereichen zuzulassen, also eine Überprüfung ausserhalb eines konkreten Falls.²⁴ Vor dem Hintergrund, dass die abstrakte Normenkontrolle gegenüber kantonalen und kommunalen Erlassen eine lange Tradition hat, ist dies erstaunlich. Das Bundesgericht auferlegt sich in seiner entsprechenden Rechtsprechung, aufgrund der föderalistischen Zuständigkeitsordnung und des Verhältnismässigkeitsprinzips, grosse Zurückhaltung. Gemäss eigener Zählung kam es seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes im Jahr 2007 zu 168 Verfahren nach Art. 82 Abs. 2 BGG.²⁵ Nur 51 Beschwerden wurden teilweise oder ganz gutgeheissen.²⁶ Weshalb dies auf Bundesebene anders herauskommen würde, ist nicht ersichtlich.

Die Bundesverfassung erlaubt es bereits heute, auf Gesetzesebene Ausnahmen vom Verbot der abstrakten Normenkontrolle vorzusehen.²⁷ Die Möglichkeiten sind zwar eingeschränkt, weil das Anwendungsgebot nach Art. 190 BV nicht über diesen Umweg ausgehebelt werden darf.²⁸ Einzelne, sinnvolle Erweiterungen des Gesetzesrechts könnten aber bereits gestützt auf das geltende Verfassungsrecht vorgenommen werden. Hier werden zwei Erweiterungen empfohlen (Empfehlung b):

1. Im Krisenfall darf der Bundesrat auch schwere Grundrechtseinschränkungen vorsehen, was im Normalfall nur der demokratisch höher legitimierten gesetzgebenden Gewalt zusteht. Trotzdem können diese Notverordnungen heute nur im konkreten Anwendungsfall überprüft werden. Dies dauert aber teils so lange, dass in der Zwischenzeit das Rechtsschutzinteresse erlöschen kann.²⁹ Es scheint deshalb unerlässlich, dass Notverordnungen des Bundesrats generell-abstrakt angefochten werden können. Dies könnte auch ihre Legitimität und Akzeptanz verbessern. Um die Entscheidungsfähigkeit im Krisenfall zu erhalten, kann vorgesehen werden, dass entsprechende Beschwerden keine aufschiebende Wirkung haben.
   
2. In Reaktion auf die Anschläge auf das World Trade Center 2001 verabschiedete der deutsche Bundestag 2005 eine Bestimmung, die es erlaubte, ein von Selbstmordattentäter*innen entführtes Passagierflugzeug im Notfall abzuschiessen. Diese wurde 2006 vom Bundesverfassungsgericht für ungültig erklärt, weil es die Menschenwürde verletze, Passagiere als blosse Objekte für eine Rettungsaktion zum Schutze anderer zu nutzen.³⁰ In der Schweiz stünde in einem ähnlichen Fall – anders als in Deutschland – nur der Weg über die konkrete Normenkontrolle offen. Dies würde aber bedeuten, dass ein Abschuss eines Luftfahrzeugs abgewartet werden müsste. Dass Grundrechtsträger*innen zuerst eine (mögliche) Kerngehaltsverletzung erleiden müssen, um Beschwerde führen zu können, ist nicht vertretbar und verhindert einen rechtzeitigen und wirksamen Schutz vor schweren und nicht wiedergutzumachenden Grundrechtsverletzungen. Die abstrakte Normenkontrolle muss deshalb möglich sein, wenn es um die Verletzung von Kerngehalten, namentlich der Menschenwürde, geht.
   

Bei der abstrakten Normenkontrolle entscheiden Gerichte zu einem Zeitpunkt über einen Erlass, in dem teils noch Unsicherheiten über seine Auswirkungen auf die Grund- und Menschenrechte bestehen. Ein Beispiel aus dem Ausland zeigt, wie Gerichte mit solchen Situationen umgehen können:

Neben der (mindestens punktuellen) Zulassung der abstrakten Normenkontrolle braucht es die konkrete Normenkontrolle gegenüber Bundesgesetzen. Diese wir allerdings eine Reihe komplexer verfassungsrechtlicher Fragen auf.³² Entsprechende Vorstösse scheiterten denn bisher auch regelmässig am politischen Widerstand. Die politische Debatte über die Rolle der Justiz bei der Verwirklichung der Grund- und Menschenrechte muss also weitergeführt werden.

Als erster Schritt zu einer umfassenden Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen scheint es angezeigt, die – grundsätzlich unbestrittene – PKK-Praxis durch eine Kodifizierung zu stärken und ihre konsistente Anwendung zu fördern. Die PKK-Praxis stellt einen Ausgleich zwischen Demokratie und Rechtsstaat her: Sie erlaubt es der gesetzgebenden Gewalt, mit Wissen und Wollen von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz abzuweichen, setzt deren Willen aber Schranken, wenn fundamentale Menschenrechtsgarantien betroffen sind. In diesem Fall ist es nämlich nicht das Volk, das die Folgen seines Entscheids zu tragen hat (etwa aufgrund völkerrechtlicher Vergeltungsmassnahmen), sondern es sind Einzelne, deren fundamentale Rechte und Freiheiten verletzt werden. Die Menschenrechtsgarantien sind aber gerade dazu da, der einzelnen Person ihre Rechte und Freiheiten zu garantieren – auch wenn die Mehrheit sie verletzen will. Grundrechtsträger*innen sind deshalb darauf angewiesen, dass unabhängige Gerichte Mehrheitsentscheide überprüfen (Empfehlungen c und d).

Die PKK-Praxis betrift nur die fundamentalen Garantien des Völkerrechts, nicht aber die – ebenfalls vorrangigen – Grundrechte der Bundesverfassung. Deswegen ist es wichtig, auch weitergehende Massnahmen zu erwägen, die den Dialog zwischen Bundesgericht und Bundesversammlung stärken und so das Gleichgewicht zwischen Demokratie und Rechtsstaat verbessern können. Hier wird Folgendes empfohlen:

1. Gegenwärtig statuiert die Verfassung ein Anwendungsgebot, jedoch kein Prüfungsverbot. Das Bundesgericht darf deshalb auch dort, wo es an die Gesetzgebung gebunden ist, Appellentscheide fällen und die Legislative zu Anpassungen aufrufen. Appellentscheide sind aber selten.³³ Dies hängt mit der grundsätzlichen Zurückhaltung des Bundesgerichts und mit der geringen Attraktivität entsprechender Beschwerden zusammen. Zur Verbesserung der Rechtssicherheit wäre es deshalb sinnvoll, das Anwendungsgebot durch ein Prüfungsgebot zu ergänzen, das das Bundesgericht verpflichten würde, sich zur Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht zu äussern. Zudem müsste die unentgeltliche Rechtspflege grosszügig gewährleistet wer- den, wenn eine Beschwerde für die Grundrechtsentwicklung der Schweiz wichtig, der praktische Nutzen für die Beschwerdeführer*innen aber aufgrund des Anwendungsgebots gering ist. Schliesslich müssten Appellentscheide leichter auffindbar sein, bspw. durch eine einheitliche Kennzeichnung, um die wissenschaftliche und die politische Auseinandersetzung mit ihnen zu erleichtern (Empfehlungen e, f und g).
   
2. Die Rubrik «Hinweise an den Gesetzgeber» in den jährlichen Geschäftsberichten des Bundesgerichts existiert seit 2007 und dient dazu, auf Unzulänglichkeiten in der Gesetzgebung hinzuweisen. Neben Hinweisen zu Übersetzungsfehlern, Gesetzeslücken und anderen gesetzgeberischen Versehen³⁴ äussert sich das Bundesgericht darin auch zu gesetzlichen Regeln, die in der Anwendung Probleme bereiten oder bereiten könnten. Seit 2007 hat das Bundesgericht in zwölf Fällen auf gesetzgeberische Mängel aus Grund- und Menschenrechtssicht hingewiesen.³⁵ Während sich gewisse Hinweise auf Appellentscheide abstützten,³⁶ erfolgten andere vor dem Hintergrund der internationalen Rechtsprechung. So verwies das Bundesgericht etwa darauf, dass die Doppelspurigkeit von Straf- und Administrativverfahren im Rahmen des Entzugs des Fahrausweises aufgrund eines neuen Entscheids des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte möglicher- weise nicht mehr mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sei.³⁷ Um die Sichtbarkeit des Geschäftsberichts des Bundesgerichts zu erhöhen und den Dialog zwischen Justiz und Legislative zu offizialisieren, wäre es angebracht, dass die Bundesversammlung den Geschäftsbericht jährlich offiziell zur Kenntnis nimmt (Empfehlung h).

Verbesserung des Gesetzgebungsverfahrens

Solange die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz eingeschränkt ist, muss auch darüber nachgedacht werden, wie potenzielle Grund- und Menschenrechtsverletzungen möglichst früh im politischen Prozess erkannt und verhindert werden können. Im Folgenden wird deshalb diskutiert, wie eine solche präventive Rechtskontrolle gestärkt werden könnte.

Im gesamten Rechtsetzungsprozess werden immer wieder Personen ausserhalb von Verwaltung und Parlament an der Meinungsbildung und Entscheidfindung beteiligt.³⁸ Zentrales Mittel dazu ist das Vernehmlassungsverfahren. Heute dient es v. a. dazu, Vorlagen «referendumsfest» zu machen. Grund- und Menschenrechtseinschränkungen betreffen aber häufig Gruppen, die nicht über genügend gesellschaftlichen Rückhalt verfügen, um mit einem Referendum drohen zu können. Kleinere Anpassungen würden es erlauben, das Vernehmlassungsverfahren inklusiver zu gestalten. So wäre es etwa sinnvoll, die Liste der ständigen Vernehmlassungsadressat*innen um Menschenrechtsakteur*innen zu ergänzen³⁹ und spezifische Mechanismen für vulnerable Gruppen vorzusehen, wie z. B. die Möglichkeit mündlich angehört zu werden (Empfehlungen i und j⁴⁰).

Es ist davon auszugehen, dass künftig auch die neue Nationale Menschenrechtsinstitution (NMRI) der Schweiz eine wichtige Stimme im Vernehmlassungsverfahren sein wird. Damit die NMRI ihre Rolle als Hüterin der Grund- und Menschenrechte effektiv wahrnehmen kann, braucht sie aber zusätzliche Kompetenzen, die im Gesetz, auf dem sie basiert, nicht vorgesehen sind.⁴¹ Die NMRI in Deutschland z. B. berichtet dem Bundestag jährlich über die Entwicklung der nationalen Menschenrechtssituation.⁴² Der Bericht wird im Bundestag diskutiert⁴³ und trägt damit zu einer «selbstkritischen Grundhaltung»⁴⁴ der Legislative bei. Es wäre zweifellos angebracht, wenn auch die neue NMRI der Schweiz zuhanden der Bundesversammlung berichten und sich dabei auch zum Legislaturprogramm äussern würde (Empfehlung k).

Es darf aber nicht allein Sache Externer sein, Grund- und Menschenrechtsfragen in den Gesetzgebungsprozess einzubringen. Deshalb ist es wichtig, dass die verantwortlichen Stellen in der Bundesverwaltung – insbesondere das Bundesamt für Justiz (BJ) und die Direktion für Völkerrecht (DV)⁴⁵ – gestärkt werden. Ein Vergleich mit dem Ausland zeigt nämlich, dass die entsprechenden Mittel und Kompetenzen in der Schweiz eher beschränkt sind.⁴⁶ Für eine vertiefte Kontrolle fehlt es an Zeit, Personal und Unabhängigkeit.⁴⁷ Es braucht deshalb eine Aufstockung der personellen Ressourcen sowie mehr Unabhängigkeit, beispielsweise indem in der Organisationsverordnung verankert wird, dass BJ und DV im Rahmen der Rechtsetzungsbegleitung nicht weisungsgebunden sind und zwingend auch zum Zeitpunkt des Mitberichtsverfahrens nochmals Gelegenheit erhalten, Stellung zu nehmen (Empfehlung l).

Gemäss Parlamentsgesetz äussert sich der Bundesrat in der Botschaft zur Rechts‐, Verfassungs- und Völkerrechtskonformität eines Erlasses.⁴⁸ Weil die entsprechenden Ausführungen aber häufig summarisch ausfielen,⁴⁹ präzisiert der Botschaftsleitfaden seit 2015, dass gewichtige abweichende Einschätzungen und Meinungen bezüglich Vereinbarkeit von Erlassentwürfen mit dem übergeordneten Bundesrecht, die in der Ämterkonsultation geäussert wurden oder in Lehre und Praxis vertreten werden, in der Botschaft klar dargestellt und beurteilt werden müssen.⁵⁰ Dies erscheint auch deshalb geboten, weil es die Transparenz erhöht und Akteur*innen, die sich für mehr Rechtsstaatlichkeit einsetzen, bei ihrer Entscheidfindung unterstützt.

Eine Auswertung der Botschaften der Jahre 2015, 2016, 2019, 2020 und 2021 zeigt jedoch, dass entsprechende Erläuterungen immer noch nur in einer Minderheit der Botschaften vorkommen und, wenn sie vorkommen, meist sehr kurz ausfallen. Nur in vier Fällen war der Vereinbarkeit mit den Grundrechten ein eigenes Kapitel gewidmet. Differenzen innerhalb der Bundesverwaltung werden nicht offen angesprochen, und kritische Stimmen aus der Lehre fehlen beinahe vollständig.⁵¹ Dies mag u. a. damit zusammenhängen, dass das Parlamentsgesetz die Pflicht zur Erwähnung der Grundrechte einschränkt: Diese besteht nur «soweit substanzielle Angaben dazu möglich sind»⁵². Es ist deshalb über eine Anpassung des Parlamentsgesetzes an den Wortlaut des Botschaftsleitfadens nachzudenken (Empfehlung m).

Nach der Übergabe des Geschäfts von der Regierung an das Parlament findet keine systematische Rechtskontrolle mehr statt. Namentlich werden Änderungsanträge in den Kommissionen oder im Plenum nicht mehr auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht überprüft. Eine Möglichkeit, die parlamentarische Selbstkontrolle zu verbessern, wäre die Schaffung einer spezialisierten Kommission, wie sie etwa Finnland kennt. Die dortige Verfassungskommission setzt sich aus 17 Parlamentarier*innen zusammen und prüft auf Antrag von Regierung oder Parlament Gesetzesvorlagen auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht. Bestehen Zweifel an der Menschenrechtskonformität einer Vorlage, ist der Einbezug der Verfassungskommission zwingend.⁵³ Obwohl die Stellungnahmen rechtlich nicht verbindlich sind, kann dadurch die rechtsstaatliche Qualität parlamentarischer Entscheide verbessert werden, weil die selbstkritische Auseinandersetzung mit der eigenen Arbeit gefördert wird. Interessant ist, dass ähnliche Modelle auf kantonaler Ebene existieren (Empfehlung n):⁵⁴

Nach dem parlamentarischen Prozess kommt es gegebenenfalls auch zu einer Volksabstimmung. In deren Vorfeld informiert der Bundesrat die Stimmberechtigten, u. a. mithilfe des Abstimmungsbüchleins. Das Abstimmungsbüchlein ist für viele Stimmbürger*innen eine wichtige Informationsquelle. Verweist der Bundesrat darin prominent auf allfällige rechtsstaatliche Defizite einer Vorlage, erleichtert dies Stimmbürger*innen die Auseinandersetzung mit diesen Bedenken, ohne dass ihre Abstimmungsfreiheit eingeschränkt wird (Empfehlung m).

Ist ein Gesetz in Kraft getreten, so sind die rechtsanwendenden Behörden, namentlich Verwaltungen und Gerichte, verpflichtet, dieses grundrechtskonform anzuwenden und auf allfällige rechtsstaatliche Probleme aufmerksam zu machen. Aber auch die Legislative soll die Wirkung ihres Gesetzes überprüfen und Verbesserungen anstreben, wenn sich Widersprüche zum übergeordneten Recht zeigen. Eine Pflicht zur Grundrechtsevaluation, wie sie der Kanton Genf kennt, kann dabei unterstützen. Aufgrund ihrer Unabhängigkeit dazu geeignet wäre etwa die neue NMRI (Empfehlung o):

Kantonsverfassungen

Kantonsverfassungen müssen von der Bundesversammlung gewährleistet werden.⁵⁷ Die Gewährleistung umfasst sowohl die Politik- als auch die Rechtskontrolle.⁵⁸ Diese historisch bedingte Regelung ist heute aus vielen Gründen unbefriedigend. Es mag einem politischen Organ zwar durchaus anstehen, darüber zu entscheiden, ob die Verfassung eines Gliedstaats hinreichend «demokratisch» ist, um Teil des Ganzen bilden zu können. Ob einzelne Normen dieser Verfassung aber im Einklang mit dem übergeordneten Recht, namentlich den Grundrechten, stehen, stellt eine Rechtsfrage dar, die von Gerichten beantwortet werden müsste.

Das Bundesgericht lehnt es in ständiger Rechtsprechung ab, Kantonsverfassungen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zu überprüfen.⁵⁹ Erst seit 1985 überprüft es kantonale Verfassungsbestimmungen im konkreten Fall auf deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht, jedoch nur, «wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen war».⁶⁰ Diese Rechtsprechung führt zu einer empfindlichen Rechtsschutzlücke: Menschen, die aufgrund einer Kantonsverfassung eine Einschränkung ihrer Rechte und Freiheiten erleiden, wird der Zugang zu einem unabhängigen Gericht so gut wie verwehrt. Die Praxis des Bundesgerichts wird denn auch, so hat es selbst das Bundesgericht festgehalten, mit guten Gründen und beinahe einhellig kritisiert.⁶¹ Die Immunisierung untergeordneter Verfassungen stellt auch im Vergleich mit anderen föderalistisch organisierten Staaten eine Ausnahme dar. In Österreich bspw. können die Landgesetze sowohl abstrakt als auch konkret auf ihre Kompatibilität mit übergeordnetem Recht überprüft werden.⁶²

Auch aus praktischer Sicht vermag die gegenwärtige Regelung nicht zu befriedigen. Während das Bundesgericht Normen von Kantonsverfassungen nur sehr eingeschränkt prüft, überprüft es Gesetzesnormen, welche die Verfassungsnormen umsetzen, im Rahmen der abstrakten und konkreten Normenkontrolle frei. Daraus können Unstimmigkeiten in der Rechtsentwicklung folgen, wie das Beispiel der Wahlkreiseinteilung illustriert: Nachdem das Bundesgericht mehrere kantonale und kommunale (Gesetzes‐)Bestimmungen aufgehoben hatte, weil sie die Wahlrechtsgleichheit verletzten,⁶³ wurde eine ähnliche Bestimmung in einer Kantonsverfassung von der Bundesversammlung nur knapp nicht gewährleistet⁶⁴ – und dies, obwohl der Bundesrat in der Botschaft klar festgehalten hatte, dass der entsprechende Paragraph bundesrechtswidrig sei.⁶⁵

Schliesslich führt die Rechtsprechung auch zu einer Ungleichbehandlung unterschiedlicher Verfassungsbestimmungen. Der Entscheid, ob eine kantonale Volksinitiative gültig oder ungültig ist, kann über die Stimmrechtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.⁶⁶ Kommt es zu einer Beschwerde, so prüft das Bundesgericht die Vereinbarkeit der Initiative mit übergeordnetem Recht. Kommt es dagegen zu keiner Stimmrechtsbeschwerde, kann ein Gewährleistungsbeschluss durch die Bundesversammlung erfolgen, der die Norm vor einer späteren gerichtlichen Überprüfung schützt. Wer keine Stimmrechtsbeschwerde ergriffen hat, verliert damit im Ergebnis den Rechtsschutz.

Verfassung und Gesetz schliessen die abstrakte Normenkontrolle kantonaler Verfassungsbestimmungen nicht von vornherein aus.⁶⁷ Eine abstrakte Normenkontrolle würde allerdings voraussetzen, dass das Gesetz den Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung für anfechtbar erklären würde. Bereits nach heutigem Recht wäre es dagegen ohne Weiteres zulässig, die konkrete Normen- kontrolle voraussetzungslos zuzulassen. Die Zurückhaltung des Bundesgerichts bei der Überprüfung kantonaler Verfassungsnormen ist weder geboten noch sinnvoll. Ein wirksamer Rechtsschutz erfordert vielmehr, dass das Bundesgericht auf Grundrechtsbeschwerden eintritt, die vorfrageweise die Überprüfung einer kantonalen Verfassungsnorm verlangen (Empfehlung p).

Empfehlungen

Volksinitiativen

Ein starker Schutz der Menschenrechte in der Schweiz heisst:

Bundesgesetze

Das SKMR vertritt die Meinung, dass Bundesgesetze in der Schweiz uneingeschränkt – also sowohl im Rahmen eines konkreten Anwendungsfalls als auch ausserhalb eines solchen – auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden können sollen. Dies ist jedoch zum jetzigen Zeitpunkt politisch chancenlos.

Ein bestmöglicher Schutz der Menschenrechte in der Schweiz unter diesen Umständen heisst:

Kantonsverfassungen

Ein starker Schutz der Menschenrechte in der Schweiz heisst: