Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH)

Publication finale

Les droits humains, une limite aux décisions prises par la majorité

Publié le 28.09.2022
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Introduction

Cas pratique : Initiative populaire

Le 29 novembre 2009, le peuple et les cantons ont accepté une initiative populaire interdisant la construction de minarets. L’Assemblée fédérale avait validé cette dernière, car elle ne violait pas de règle impérative du droit international. Dans son message et dans sa brochure d’explication, le Conseil fédéral avait toutefois sans équivoque indiqué qu’elle était contraire non seulement à une série de droits humains reconnus à l’échelle internationale, mais aussi à des droits fondamentaux inscrits dans la Constitution fédérale. Aucune demande de construction de minaret n’ayant été déposée depuis l’acceptation de cette initiative, ni le Tribunal fédéral ni la Cour européenne des droits de l’homme n’ont eu l’occasion de trancher la question de savoir si l’interdiction de construire des minarets est compatible avec la liberté de religion et l’interdiction de la discrimination.

Cas pratique : Loi fédérale

Le 13 juin 2021, la population suisse a accepté la loi fédérale sur les mesures policières de lutte contre le terrorisme. Durant la campagne de votation, de nombreux·euses professeur·e·s de droit et expert·e·s des droits humains avaient exprimé leurs doutes quant à la conformité de cette loi à la Convention européenne des droits de l’homme, au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à la Convention relative aux droits de l’enfant. Le Conseil fédéral et le Parlement, en revanche, étaient d’avis que cette loi n’était pas contraire aux obligations prises par la Suisse en matière de droits humains. Pour que le Tribunal fédéral et la Cour européenne des droits de l’homme puissent s’exprimer sur cette question, il faut qu’un cas concret d’application leur soit soumis. Et même ainsi, ils ne peuvent que corriger une éventuelle violation du droit international, pas de la Constitution fédérale.

Cas pratique : Constitution cantonale

Le canton de Berne a accepté le 24 novembre 2013 en votation populaire l’initiative intitulée « Pas de naturalisation de criminels et de bénéficiaires de l’aide sociale ! ». Lors de la procédure visant à octroyer la garantie fédérale à la nouvelle disposition constitutionnelle cantonale, le Conseil fédéral a exprimé des doutes quant à la conformité de cette initiative avec les principes d’égalité devant la loi et de non-discrimination. Il a toutefois fini par conclure que le canton de Berne disposait de suffisamment de marge de manœuvre pour appliquer cette disposition dans le respect des droits constitutionnels. Au Conseil national, il a été question de formuler des réserves, mais comme cela aurait constitué un changement de pratique, les député·e·s y ont renoncé et ont accordé leur pleine garantie. Il n’est dès lors plus possible de recourir au Tribunal fédéral pour attaquer cette règle constitutionnelle, en raison de la jurisprudence constante de ce dernier en la matière.

Démocratie et État de droit ne vont pas l’un sans l’autre et se renforcent mutuellement1. Le droit de participation démocratique a, déjà en soi, une importance du point de vue des droits fondamentaux, et ainsi de l’État de droit, dont le bon fonctionnement dépend de l’existence d’une protection effective des droits fondamentaux tels que la liberté de réunion. Quant à l’État de droit, il tire sa légitimité du fait que la législation repose sur la volonté du peuple. Ces deux principes, démocratie et État de droit, tout aussi essentiels l’un que l’autre pour la Confédération suisse, peuvent toutefois entrer en conflit, comme le montrent les exemples ci-dessus. En effet, le principe démocratique veut que la majorité du peuple prenne des décisions, tandis qu’en vertu du principe de l’État de droit, l’individu ainsi que les groupes vulnérables ont droit à la protection. L’une des principales fonctions de l’État de droit est par conséquent de veiller, à l’aide d’instruments adéquats, à ce que les décisions ne soient pas seulement prises par le peuple, mais aussi pour l’ensemble du peuple, sans discriminer des groupes de personnes ni violer les droits des individus. Le défi consiste à limiter aussi peu que possible la liberté de la majorité, tout en évitant que cette dernière fasse abstraction des droits fondamentaux et des droits humains.

Nous analysons ci-dessous trois situations qui illustrent les conflits entre démocratie et État de droit en Suisse : premièrement, lorsque le peuple est appelé à se prononcer sur une initiative populaire contraire aux droits fondamentaux inscrits dans la Constitution fédérale2 ou à des conventions internationales relatives aux droits humains ratifiées par la Suisse (voir le cas pratique « Initiative populaire ») ; deuxièmement, lorsque le Parlement adopte une loi fédérale contraire aux droits fondamentaux ou droits humains (voir le cas pratique « Loi fédérale ») ; troisièmement, quand l’Assemblée fédérale accorde sa garantie à une disposition d’une constitution cantonale, assurant ainsi qu’elle remplit les conditions posées par le droit fédéral, alors que cette norme ne respecte pas certains droits humains ou certains droits fondamentaux (voir le cas pratique « Constitution cantonale »).

En démocratie, la concrétisation des droits humains passe toujours par la recherche d’un équilibre entre les possibilités dont bénéficie la majorité et les droits des individus, et cet équilibre n’est pas acquis une fois pour toutes. Le meilleur garant de la démocratie et de l’État de droit est un dialogue d’égal à égal entre le pouvoir législatif d’un côté et le pouvoir judiciaire de l’autre. Les recommandations qui suivent visent donc à renforcer la collaboration entre les plus hautes instances de l’État et à faire intervenir, ou renforcer, d’autres acteurs pouvant servir d’intermédiaires et encourager ce dialogue. Soulignons ici que ce dialogue permet à diverses instances de débattre d’égal à égal des questions qui se posent et d’établir un échange sur leurs arguments ; il n’exclut pas que les acteurs en présence fassent usage de leur autorité pour prendre des décisions sur certaines questions relevant de leur compétence.

Analyse

Initiatives populaires contraires aux droits humains

Depuis l’introduction du droit d’initiative en 1891, 39 initiatives populaires problématiques du point de vue des droits fondamentaux ou des droits humains ont été lancées3 ; 23 d’entre elles ont été soumises au peuple et aux cantons ; huit ont été acceptées4. Ces initiatives concernent souvent des groupes structurellement défavorisés au sein de la démocratie directe5 : ce sont, outre des minorités religieuses6 – comme dans le cas de l’initiative contre la construction de minarets mentionnée plus haut –, des migrant·e·s n’ayant pas le droit de vote7 ou des personnes en détention, sans réelles possibilités de participer activement au débat précédant les votations8 (voir le chapitre 6).

En Suisse, il arrive que le peuple et les cantons soient appelés à se prononcer sur des textes contraires aux droits humains, car le droit d’initiative ne connaît qu’une seule limitation matérielle : les règles impératives du droit international9. La pratique actuelle veut dès lors que l’Assemblée fédérale, à qui il revient d’examiner la validité des initiatives populaires, valide même celles qui ne sont pas compatibles avec les droits humains reconnus à l’échelle internationale ou les droits fondamentaux figurant dans la Constitution fédérale, et qu’elle les soumette à votation10. Depuis 1891, il n’est arrivé que deux fois au Parlement de ne pas valider des initiatives contraires aux règles impératives du droit international (il a déclaré l’une nulle et l’autre partiellement nulle).

Lorsqu’une initiative contraire aux droits fondamentaux ou aux droits humains est acceptée, la Suisse se retrouve dans une situation très délicate, puisqu’il lui faut soit porter atteinte au droit international ou aux valeurs fondamentales de sa Constitution, soit ne pas appliquer le droit constitutionnel en vigueur. Plusieurs instruments internationaux, comme la Convention européenne des droits de l’homme11 et les deux pactes des Nations Unies concernant les droits humains12, ne peuvent être résiliés, en droit ou en fait ; pour la Suisse, se retirer de ces instruments ne constitue donc pas une option. Il n’existe pas non plus de règle sur la manière de trancher les conflits entre normes ou valeurs inscrites dans la Constitution fédérale, puisque le principe de l’égalité des normes constitutionnelles veut qu’aucune disposition ne soit en soi supérieure aux autres.

Il est par conséquent depuis longtemps question en Suisse d’étendre les motifs d’invalidité matérielle des initiatives populaires fédérales à la révision partielle de la Constitution fédérale. En 1942 déjà, Hans Nef demandait de considérer les droits humains inhérents et inaliénables comme des limites au droit d’initiative13. Si l’on ne compte plus depuis les propositions faites pour étendre ces motifs d’invalidité, aucune solution tant juridiquement que politiquement convaincante n’a été trouvée. Il n’empêche qu’il est nécessaire de fixer une limite au droit d’initiative, de manière à bien signaler que les droits fondamentaux et les droits humains ne sont pas à la merci de la majorité du peuple et des cantons, mais posent plutôt des bornes claires à tous les pouvoirs de l’État, pouvoir constituant y compris.

Les droits fondamentaux et les droits humains comme limite du droit d’initiative

Dans la Principauté du Liechtenstein, c’est l’ensemble du droit supérieur qui fait office de limite matérielle au droit d’initiative14. Il ne saurait être question en Suisse de restreindre ce droit à ce point-là : considérer l’ensemble du droit international (y compris certains traités datant d’un certain temps, de moindre importance ou peu légitimes démocratiquement) comme une limite au pouvoir constituant limiterait bien plus fortement le principe démocratique que ce qui est nécessaire pour garantir les droits humains. Le constituant comme le législateur sont autorisés, dans certaines circonstances, à déroger au droit international et à en porter la responsabilité à cet échelon (c’est ce qu’on appelle la « jurisprudence Schubert »). C’est notamment le cas lorsqu’une partie déroge délibérément à un accord bilatéral de libre-échange et s’accommode des éventuelles mesures de rétorsion économiques. En revanche, il n’est en principe pas permis à l’État – et donc pas non plus au pouvoir constituant – de violer les droits fondamentaux et les droits humains (« jurisprudence PKK15 »), car ces droits servent justement à protéger les individus et les minorités de potentielles violations approuvées par la majorité. Il faut par conséquent considérer les droits fondamentaux figurant dans la Constitution fédérale et les garanties du droit international en matière de droits humains comme des limites au droit d’initiative. On permettrait ainsi tout à fait à l’instance constituante de limiter les droits fondamentaux et les droits humains, mais pas de porter atteinte à leur noyau intangible, ni de discriminer des groupes de population, ni encore de limiter de manière disproportionnée l’exercice de ces droits (recommandation a).

Le Tribunal fédéral comme instance décisionnelle

Les motifs d’invalidité ne sont pas le seul aspect à faire débat. Il est aussi question de savoir quelle instance est autorisée à statuer sur la validité des initiatives populaires, et à quel moment elle intervient. On ne saurait se contenter de la solution actuelle, dans laquelle il revient à une autorité politique, l’Assemblée fédérale, de prendre cette décision : ce qu’elle fait en appliquant l’adage in dubio pro populo (en cas de doute, l’initiative est validée16), même si l’initiative est susceptible de porter atteinte aux droits d’une partie de la population. La question de savoir si une initiative populaire respecte ou pas les droits fondamentaux et les droits humains étant de nature juridique, c’est à un tribunal d’y répondre. La répartition des pouvoirs dans le domaine des droits fondamentaux le veut : le législateur détermine ce qui est d’intérêt public et crée les bases légales pour protéger cet intérêt ; et lorsque ces normes légales limitent des droits fondamentaux, le pouvoir judiciaire est appelé à examiner le cas, et à décider notamment si le principe de proportionnalité est respecté. Il semble donc logique que le Tribunal fédéral examine si les initiatives populaires présentent des motifs d’invalidation et, qu’en tant qu’« autorité judiciaire suprême de la Confédération »17, il statue sur cette question décisive. Il devrait intervenir le plus en amont possible, mais au plus tard après le dépôt des initiatives.

Le Tribunal fédéral ne dispose pas seulement de l’autorité et de la légitimité nécessaires pour assumer cette fonction, il joue déjà un rôle semblable pour les initiatives cantonales. Quand le parlement ou le gouvernement d’un canton valide une initiative cantonale malgré des doutes sur sa compatibilité avec les droits fondamentaux et les droits humains, le Tribunal fédéral peut la déclarer nulle, ce qui arrive d’ailleurs de temps en temps. Et cette pratique, que personne ne conteste, a fait ses preuves (recommandation a).

Lois fédérales contraires aux droits fondamentaux et aux droits humains

Le législateur est, en vertu de la Constitution fédérale, tenu de respecter les droits fondamentaux (art. 35 al. 2 Cst.). Il n’a toutefois guère de conséquences à craindre à l’échelle fédérale s’il ne s’y tient pas et adopte une disposition contraire à ces droits. La Suisse, contrairement à la majorité des États européens, ne connaît pas de juridiction constitutionnelle complète (c’est-à-dire pas de contrôle de la constitutionnalité par les tribunaux). Cela s’explique d’une part par l’absence à l’échelon fédéral de contrôle abstrait des normes (le fait d’examiner une norme sans trancher une affaire précise)18 et d’autre part par la limitation du contrôle concret (le fait d’examiner l’application d’une norme à un cas concret). L’article 190 Cst. oblige le Tribunal fédéral à appliquer les lois, même si elles sont contraires au droit constitutionnel. Cette obligation vaut certes aussi pour le droit international, de sorte que le Tribunal fédéral peut renoncer à appliquer des lois fédérales parce qu’elles violent la Convention européenne des droits de l’homme (jurisprudence PKK19), mais la jurisprudence rendue n’est pas systématique20 et ne protège que les garanties – minimales – contenues dans cette convention, et pas les droits fondamentaux figurant dans la Constitution fédérale21. Il s’ensuit que la hiérarchie des normes n’est pas appliquée de manière systématique en Suisse et que des modifications de loi adoptées de manière démocratique peuvent porter atteinte aux droits fondamentaux et aux droits humains. Il est toutefois pratiquement impossible de savoir combien de lois fédérales en vigueur et effectivement appliquées sont contraires aux droits fondamentaux22.

Cette juridiction constitutionnelle limitée présente aussi un autre grand inconvénient : dans les domaines du droit qui relèvent de la compétence de la Confédération, le Tribunal fédéral n’a pratiquement aucune possibilité de s’exprimer sur les garanties de la Constitution fédérale, de les concrétiser ou de les étendre. Il s’ensuit que la Suisse, contrairement à d’autres États, ne passe pas par un dialogue entre pouvoir législatif et pouvoir judiciaire pour concrétiser les droits fondamentaux, mais par le seul pouvoir législatif, auquel seule la Convention européenne des droits de l’homme pose des limites. La Cour européenne des droits de l’homme n’a toutefois pas comme mission de guider le développement des droits fondamentaux en Suisse ; sa tâche se limite à appliquer un socle minimum commun à toute l’Europe pour ce qui est des droits garantis par la convention (voir le chapitre 2). À l’échelle fédérale, il revient donc exclusivement au pouvoir législatif de définir la teneur exacte et les limites des droits fondamentaux garantis par la Constitution. Les individus ou les groupes de personnes dont les libertés et les droits sont ainsi compromis se voient par conséquent privés du droit à un recours efficace.

Dans la perspective des droits fondamentaux, la juridiction constitutionnelle devrait donc s’appliquer aux lois fédérales, même si cette pratique est politiquement mal vue. C’est le seul moyen de concrétiser ces droits fondamentaux également dans les domaines de compétence de la Confédération. La Suisse pourrait ainsi développer sa propre jurisprudence dans tous les domaines des droits fondamentaux et ne plus dépendre, pour le contrôle des lois fédérales, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Extension de la juridiction constitutionnelle aux lois fédérales

Jusqu’à maintenant, la plupart des interventions politiques visaient à étendre le contrôle concret des normes, c’est-à-dire l’examen dans le cadre d’un cas d’application concret23. Il n’y a eu que peu d’appels à permettre aussi un examen abstrait dans certains domaines, à savoir un examen en dehors d’un cas concret24. Cela ne manque pas d’étonner si l’on pense à la longue tradition de contrôle abstrait des dispositions cantonales et communales. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral fait d’ailleurs preuve d’une grande retenue en raison du régime fédéraliste de répartition des compétences et du principe de proportionnalité : selon notre statistique, il a été appelé 168 fois à statuer sur des actes cantonaux ou communaux depuis l’entrée en vigueur en 2007 de la loi sur le Tribunal fédéral en vertu de l’art. 82 al. 2 LTF25, et n’a accepté – en partie ou en totalité – que 51 recours26. On ne voit pas pour quelle raison il ne devrait pas en aller de même à l’échelon fédéral.

La Constitution fédérale permet déjà d’adopter des lois qui prévoient des ex- ceptions à l’interdiction du contrôle abstrait27. Les possibilités en la matière sont certes limitées, puisque l’obligation d’appliquer les normes, inscrite à l’art. 190 Cst.28, ne saurait être contournée de cette manière, mais il serait tout de même concevable de commencer par procéder, sur la base du droit constitutionnel en vigueur, à des extensions ponctuelles qui seraient déjà précieuses. Nous recommandons ici deux extensions (recommandation b) :

  1. En situation de crise, le Conseil fédéral peut lui aussi fortement limiter des droits fondamentaux, alors qu’en temps normal seul le pouvoir législatif, qui jouit d’une plus forte légitimation démocratique, y est autorisé. Malgré ces compétences étendues, les ordonnances d’urgence du gouvernement ne peuvent actuellement faire l’objet que d’un contrôle sur la base d’un cas concret, et la démarche dure parfois si longtemps que l’intérêt juridique à protéger s’éteint en cours de procédure29. Il semble donc indispensable de prévoir la possibilité d’attaquer de manière générale et abstraite les ordonnances d’urgence du Conseil fédéral, qui seraient de la sorte plus légitimes et mieux acceptées. Afin de laisser toutefois au Conseil fédéral la marge de manœuvre nécessaire pour gérer les crises, ces recours pourraient être privés d’effet suspensif.
  2. En réaction aux attentats contre le World Trade Center en 2001, le Bundestag en Allemagne a adopté en 2005 une disposition permettant d’abattre, en cas d’urgence, un avion de ligne détourné par des kamikazes. Celle-ci a été déclaré nulle par la Cour constitutionnelle allemande en 2006, qui a estimé qu’utiliser des passagers·ères comme de simples objets dans le cadre d’une opération de sauvetage visant à protéger d’autres personnes était contraire à la dignité humaine30. En Suisse, dans un cas similaire et contrairement à l’Allemagne, le contrôle concret serait le seul moyen d’attaquer une telle norme. Il faudrait donc attendre qu’un avion soit abattu pour pouvoir soumettre cette disposition à un tribunal. Devoir attendre que des détenteurs·trices de droits fondamentaux aient effectivement subi une atteinte au noyau intangible de leurs droits fondamentaux pour pouvoir agir n’est pas raisonnable et ne permet pas de protéger à temps les citoyen·ne·s contre de graves et irréparables violations de leurs droits fondamentaux. C’est pourquoi le contrôle abstrait des normes doit être possible lorsque le noyau intangible même des droits – la dignité humaine – est en jeu.

Lorsqu’ils procèdent au contrôle abstrait d’une norme, les tribunaux sont appelés à se prononcer à un moment où il n’est pas encore possible de cerner précisément quelles en seront les conséquences pour les droits humains. Un exemple provenant de l’étranger montre comment les tribunaux peuvent agir dans de telles situations :

Bonne pratique : Devoir d’observation et d’amélioration

En Allemagne, la Cour constitutionnelle a la compétence d’abroger les lois contraires à la Loi fondamentale. Lorsque les conséquences d’une loi ne sont de prime abord pas manifestes, elle s’abstient cependant de le faire, mais impose au législatif un devoir « d’observation et d’amélioration ». Elle le charge par exemple de relever des données permettant d’évaluer les effets de la loi en question sur les droits fondamentaux31.

Outre ce contrôle abstrait des normes (au moins ponctuel), il s’agit aussi de prévoir un contrôle concret des lois fédérales. Les interventions allant dans ce sens ont régulièrement échoué dans l’arène politique, car un tel contrôle soulève une série de questions complexes relevant du droit constitutionnel32. Il faut par conséquent poursuivre le débat politique sur le rôle de la justice dans la concrétisation des droits humains.

Comme premier pas vers un contrôle général de la constitutionnalité des lois fédérales, il semble indiqué de codifier la jurisprudence PKK, dans l’ensemble incontestée, pour la renforcer et encourager son application systématique. La jurisprudence PKK est source d’équilibre entre démocratie et État de droit : elle permet au pouvoir législatif de déroger consciemment aux engagements internationaux de la Suisse, mais pose des limites à sa volonté lorsque des garanties fondamentales des droits humains sont touchées. Dans ce dernier cas, ce n’est en effet pas le peuple dans son ensemble qui subit les conséquences de sa décision (en raison par exemple de mesures de rétorsion relevant du droit international), mais bien les individus dont les droits et libertés fondamentales ne sont pas respectées. Les garanties des conventions internationales et de la Constitution fédérale sont justement là pour assurer à chaque individu que ses droits et libertés seront respectées, même si la majorité veut les bafouer. Tout le monde doit pouvoir soumettre les décisions de la majorité à des tribunaux indépendants afin de faire respecter ses droits et libertés fondamentales (recommandations c et d).

La jurisprudence PKK ne concerne que les garanties fondamentales du droit international, et pas les droits fondamentaux figurant dans la Constitution, pourtant eux aussi de rang supérieur. Il est par conséquent important d’examiner aussi des mesures plus poussées, qui renforcent le dialogue entre le Tribunal fédéral et l’Assemblée fédérale et permettent ainsi de rendre le rapport entre démocratie et État de droit plus équilibré. Voici nos recommandations en la matière :

  1. Actuellement, la Constitution prévoit une obligation d’appliquer les normes, mais pas une interdiction de les examiner. Le Tribunal fédéral peut donc, même là où il est tenu d’appliquer la législation, rendre des décisions incitatives (ou injonctions) et appeler ainsi le législatif à adapter la norme. Ces injonctions sont toutefois rares33, en raison tant de la retenue généralement observée par le Tribunal fédéral que du caractère peu attirant des recours en la matière. Il serait par conséquent judicieux, pour améliorer la sécurité juridique, de compléter l’obligation d’appliquer les normes par une obligation de les examiner, et donc d’obliger le Tribunal fédéral à s’exprimer sur leur conformité au droit supérieur. De plus, une assistance judiciaire gratuite devrait être garantie lorsque le recours revêt une importance pour l’évolution des droits fondamentaux en Suisse, mais que l’utilité que la personne recourante peut en tirer est très faible dû à l’obligation faite aux juges d’appliquer la norme. Enfin, afin de faciliter le débat scientifique et politique au sujet des décisions incitatives, il faudrait faire en sorte que ces dernières soient plus faciles à trouver, par exemple en leur ajoutant une appellation spécifique (recommandations e, f et g).
  2. Depuis 2007, le Tribunal fédéral tient dans son rapport de gestion une rubrique intitulée « Indications à l’intention du législateur », dans laquelle il pointe du doigt les lacunes de la législation. Il s’y exprime non seulement sur des erreurs de traduction, des lacunes législatives et d’autres incohérences34, mais aussi sur des normes dont l’application se révèle ou pourrait se révéler problématique. Depuis lors, il a soulevé 12 cas dans lesquels la législation présentait des lacunes du point de vue des droits fondamentaux et des droits humains35. Tandis que certaines de ces indications s’inspiraient de ses propres injonctions36, d’autres reposaient sur la jurisprudence internationale. Le Tribunal fédéral a ainsi attiré l’attention du législateur sur la coexistence des procédures pénale et administrative que suit actuellement le retrait de permis de conduire, estimant qu’en vertu d’une décision rendue par la Cour européenne des droits de l’homme37, il n’était pas exclu qu’elle puisse être déclarée non conforme à la Convention européenne des droits de l’homme. Afin de rendre plus visible le rapport de gestion du Tribunal fédéral et d’institutionnaliser le dialogue entre pouvoir judiciaire et pouvoir législatif, il serait indiqué que l’Assemblée fédérale prenne chaque année officiellement connaissance de ce rapport (recommandation h).

Amélioration de la procédure législative

Tant que la juridiction constitutionnelle sera limitée en Suisse, il faudra également penser aux moyens d’identifier au stade le plus précoce possible du processus politique les potentielles violations des droits fondamentaux et des droits humains, et empêcher leur survenue. Il convient donc d’aborder ici les possibilités de renforcer ce contrôle préventif de la conformité au droit.

Des personnes extérieures à l’administration et au Parlement participent sans cesse à la formation de l’opinion et à la prise de décision inhérentes à tout processus législatif38. La procédure de consultation, qui constitue l’un des éléments essentiels de ces démarches, vise actuellement avant tout à aboutir à un projet capable de résister à un éventuel référendum. Or, les violations des droits humains touchent souvent des groupes ne bénéficiant pas d’une assise assez forte au sein de la société pour pouvoir brandir la menace d’un référendum. De modestes adaptations permettraient déjà de rendre les procédures de consultation plus inclusives. Il serait par exemple indiqué d’inclure les organisations de défense des droits humains dans la liste des entités systématiquement invitées à donner leur avis39 et de prévoir des mécanismes spécifiques pour les groupes vulnérables, tels que la possibilité de communiquer les prises de position par oral (recommandations i et j)40.

On peut s’attendre à ce que l’Institution nationale des droits de l’homme (INDH) dont la Suisse va se doter devienne une voix importante lors des procédures de consultation. Il faut toutefois qu’elle dispose de compétences plus étendues que celles prévues dans la loi qui lui est actuellement consacrée si l’on veut qu’elle puisse jouer effectivement son rôle de défenseure des droits fondamentaux et des droits humains41. En Allemagne par exemple, l’INDH présente chaque année au Bundestag un rapport sur l’évolution de la situation en matière de droits humains42, rapport qui fait ensuite l’objet d’un débat43 et stimule donc une « attitude autocritique »44 de la part du législateur. Il serait sans aucun doute souhaitable que la future INDH suisse établisse des rapports à l’intention de l’Assemblée fédérale et s’y exprime notamment sur le programme de législature (recommandation k).

On ne saurait toutefois faire reposer sur les seuls acteurs externes la responsabilité de soulever les questions relevant des droits fondamentaux et des droits humains dans les processus législatifs. Il est par conséquent important de renforcer les services de l’administration fédérale compétents en la matière, en particulier l’Office fédéral de la justice (OFJ) et la Direction du droit international public (DDIP)45. Une comparaison avec d’autres pays montre en effet que les compétences et les moyens que la Suisse consacre à ce domaine sont plutôt limités46. Temps, personnel et indépendance manquent pour procéder à un examen approfondi47. Il faut donc débloquer des ressources en personnel et prévoir une indépendance accrue, en inscrivant par exemple dans l’ordonnance d’organisation que l’OFJ et la DDIP travaillent sans recevoir d’instructions lorsqu’ils assurent le suivi de l’activité législative ; en outre, il faut absolument que ces deux organes puissent prendre à nouveau position lors de la procédure de co-rapport (recommandation l).

Le Conseil fédéral est tenu, en vertu de la loi sur le Parlement48, de faire le point dans son message sur la conformité des futurs actes à la législation, à la Constitution et au droit international. Ses commentaires étant d’ordinaire sommaires49, l’aide-mémoire sur les messages précise depuis 2015 que « si la question de la compatibilité du projet d’acte avec le droit fédéral supérieur a donné lieu dans le cadre de la procédure de consultation à des appréciations divergentes d’une certaine portée ou si la doctrine et la pratique ne sont elles-mêmes pas unanimes à cet égard, on exposera clairement les différents points de vue pour les soumettre à un examen critique »50. Cette exigence semble d’autant plus fondée qu’elle rend le processus plus transparent et soutient dans leurs décisions les acteurs qui s’engagent pour un État de droit consolidé.

Une évaluation des messages des années 2015, 2016, 2019, 2020 et 2021 montre toutefois qu’encore seule une minorité d’entre eux contiennent des commentaires à ce sujet, que ces derniers sont généralement très sommaires et que dans quatre cas seulement le Conseil fédéral a consacré un chapitre à la question de la compatibilité du projet de loi avec les droits fondamentaux. Les messages n’abordent pas ouvertement les divergences de vue au sein de l’administration fédérale et ne relaient presque pas les voix critiques de la doctrine51. Cette pratique s’explique en partie par la loi, qui précise que le Conseil fédéral n’est tenu de faire le point sur ces sujets que « dans la mesure où des indications substantielles peuvent être fournies »52 . Il serait donc utile d’envisager de rendre la teneur de la loi sur le Parlement plus proche de celle de l’aide-mémoire sur les messages (recommandation m).

Une fois que le gouvernement a transmis son projet d’acte au Parlement, il n’y a actuellement plus de contrôle juridique systématique : les propositions de modification faites au sein des commissions ou en séance plénière ne font pas l’objet d’une vérification de conformité au droit supérieur. Une manière d’améliorer l’autocontrôle des parlementaires serait de créer une commission ad hoc, comme l’a fait la Finlande : dans ce pays, une « Commission de la Constitution » composée de 17 parlementaires donne, à la demande du gouvernement ou du Parlement, des avis sur la conformité des projets de loi au droit supérieur, et cette étape est même obligatoire en cas de doute sur la compatibilité avec les engagements relatifs aux droits humains53. Même si les avis de cette commission ne sont pas juridiquement contraignants, cette procédure permet de rendre les décisions parlementaires plus conformes à l’État de droit, en cela qu’elle stimule l’autocritique. Il est intéressant de constater que certains cantons connaissent des modèles similaires (recommandation n)54 :

Bonne pratique : Contrôle de qualité assuré par une commission mixte

Dans le canton de Berne, la Commission de rédaction du Grand Conseil examine la qualité rédactionnelle et juridique des projets d’actes constitutionnels et législatifs et vérifie notamment s’ils ne sont pas contraires au droit supérieur55. Contrairement à ce qui se fait dans la plupart des autres cantons, la majorité des membres de cette commission ne proviennent pas du Grand Conseil, mais sont des spécialistes externes du droit et de la langue. Un représentant de l’Université de Berne et trois des autorités judiciaires cantonales suprêmes en font actuellement partie56.

Une fois la procédure parlementaire terminée, le peuple est parfois amené à se prononcer. En vue de cette votation, le Conseil fédéral informe les votant·e·s via notamment sa brochure d’explication, qui constitue une importante source d’information pour bon nombre de citoyen·ne·s. En mettant en avant les éventuelles lacunes du projet du point de vue de l’État de droit, le Conseil fédéral donnerait au peuple davantage d’outils pour mener sa propre réflexion sur le sujet, sans pour autant limiter sa liberté de vote (recommandation m).

Une fois qu’une loi est en vigueur, les autorités chargées de sa mise en œuvre – notamment les administrations et les cours de justice – sont dans l’obligation de l’appliquer de manière conforme aux droits fondamentaux et de signaler les éventuels problèmes qu’elle soulève du point de vue de l’État de droit. Le pouvoir législatif est lui aussi tenu d’examiner les conséquences de sa loi et de chercher à l’améliorer s’il s’avère qu’elle entre en conflit avec le droit supérieur. Pour ce faire, une obligation d’évaluer les actes à la lumière des droits fondamentaux, comme celle qu’a introduite le canton de Genève, peut être utile. L’indépendance de la future INDH ferait d’elle une entité adéquate pour un tel contrôle (recommandation o) :

Bonne pratique : Évaluation en matière de droits fondamentaux

La Constitution du canton de Genève prévoit, à son article 42, que la concrétisation des droits fondamentaux fera l’objet d’une évaluation périodique indépendante. Les autorités genevoises n’ayant rien mis en œuvre pour appliquer cet article, un réseau d’organisations de défense des droits humains a présenté son propre rapport d’évaluation. L’objectif de ce réseau était également de lancer le débat sur la mise en œuvre de l’article constitutionnel en question, en soulevant notamment la question de savoir à quel organe confier cet examen.

Constitutions cantonales

Avant d’entrer en vigueur, les constitutions cantonales doivent être garanties par l’Assemblée fédérale57, et cette garantie comprend un contrôle tant politique que juridique58. Cette manière de faire, qui a ses raisons historiques, n’est à bien des égards plus satisfaisante aujourd’hui. Rien ne s’oppose à ce que l’on confie à un organe politique la responsabilité de décider si la constitution d’un État membre est suffisamment « démocratique » pour s’insérer dans le droit national. En revanche, la question de savoir si une norme constitutionnelle respecte ou non le droit supérieur – et notamment les droits fondamentaux garantis par la Constitution fédérale – est d’ordre juridique. Elle devrait par conséquent être tranchée par des tribunaux.

Le Tribunal fédéral refuse systématiquement de procéder à un contrôle abstrait des constitutions cantonales59. Et ce n’est que depuis 1985 qu’il examine, dans des cas concrets, la conformité de dispositions constitutionnelles cantonales avec le droit supérieur. Il ne le fait toutefois que lorsque le droit supérieur en question n’a pas pu être pris en compte lorsque l’Assemblée fédérale a accordé sa garantie, car il n’était pas encore en vigueur60. Cette jurisprudence crée une délicate lacune dans notre dispositif légal, puisqu’elle revient pratiquement à refuser l’accès à un tribunal indépendant à toute personne dont les droits et libertés sont limitées par une constitution cantonale. La pratique du Tribunal fédéral, de l’aveu même de ce dernier, fait par conséquent l’objet de critiques fondées, et pour ainsi dire unanimes61. L’immunité des constitutions cantonales que l’on observe en Suisse représente par ailleurs une exception parmi les États fédéraux. En Autriche par exemple, la conformité des lois des Länder avec le droit supérieur peut faire l’objet d’un contrôle tant abstrait que concret62.

La règlementation actuelle n’est pas non plus satisfaisante d’un point de vue pratique. Si, comme nous l’avons vu, le Tribunal fédéral ne peut exercer qu’un contrôle très limité sur les normes figurant dans les constitutions cantonales, il est en revanche libre de procéder à un contrôle tant abstrait que concret des actes législatifs qui mettent en œuvre ces normes constitutionnelles. Ce hiatus peut être source de discordances dans l’évolution du droit, comme le montre l’exemple des circonscriptions électorales : alors que le Tribunal fédéral avait abrogé plusieurs dispositions cantonales et communales ne respectant pas l’égalité en matière de droit de vote63, il s’en est fallu de peu que l’Assemblée fédérale ne garantisse une disposition similaire figurant dans une constitution cantonale64 – et cela, bien que le Conseil fédéral, dans son message, ait clairement établi que le paragraphe en question était contraire au droit fédéral65.

Enfin, la jurisprudence de la cour de Mon-Repos génère aussi une inégalité de traitement entre dispositions constitutionnelles. La validation d’une initiative populaire cantonale peut être attaquée auprès du Tribunal fédéral au moyen d’un recours en matière de droit de vote66. S’il est saisi, le Tribunal examine la conformité de l’initiative avec le droit supérieur. S’il ne l’est pas, l’Assemblée fédérale peut accorder sa garantie, ce qui immunise la norme en question de tout contrôle par les juges. Qui n’a pas fait recours se prive donc des voies de droit que lui accorde la loi.

La Constitution et la législation n’excluent pas d’emblée le contrôle abstrait de dispositions figurant dans les constitutions cantonales67, mais il faudrait, pour qu’il soit possible, que la loi déclare recevable les recours contre la garantie donnée par l’Assemblée fédérale. S’agissant du contrôle concret des normes, le droit actuellement en vigueur le permettrait en revanche déjà sans conditions. La grande retenue dont fait preuve le Tribunal fédéral au moment d’examiner les normes constitutionnelles cantonales n’est dès lors ni appropriée ni logique. Pour que les voies de droit soient efficaces, il faut au contraire qu’il entre en matière lorsque des recours relatifs aux droits fondamentaux lui sont présentés, qui exigent à titre préjudiciel un contrôle d’une norme constitutionnelle cantonale (recommandation p).

Recommandations

Initiatives populaires

Pour une protection efficace des droits humains en Suisse :

a Le Tribunal fédéral ne valide pas les initiatives populaires contraires aux droits fondamentaux inscrits dans la Constitution fédérale ou aux droits humains garantis par le droit international.

Lois fédérales

Le CSDH est d’avis qu’il faut pouvoir contrôler la constitutionnalité des lois fédérales, et cela de manière illimitée, c’est-à-dire tant dans le cadre d’un cas d’application concret que de manière abstraite. Cette proposition n’a toutefois aucune chance sur l’échiquier politique actuellement.

Dans ces circonstances, pour la meilleure protection des droits humains possible en Suisse :

b Le Tribunal fédéral examine la constitutionnalité des ordonnances d’urgence du Conseil fédéral et les potentielles violations du noyau intangible des droits fondamentaux et cela, en dehors également de tout cas d’application.
c Une loi dispose que les garanties fondamentales en matière de droits humains priment les lois fédérales (jurisprudence PKK).
d Le Tribunal fédéral applique de manière systématique la jurisprudence PKK.
e Le Tribunal fédéral procède à un contrôle de constitutionnalité des dispositions légales lorsqu’il est saisi d’un recours (devoir de contrôle).
f La gratuité des frais de justice est accordée aux victimes présumées de violations de droits fondamentaux tombant sous le coup de l’obligation d’appliquer.
g Toutes les décisions du Tribunal fédéral qui enjoignent au législateur de modifier des lois en vigueur (injonctions ou « décisions incitatives ») sont explicitement désignées comme telles.
h L’Assemblée fédérale prend officiellement connaissance une fois par an des rapports de gestion du Tribunal fédéral.
i Les organisations de défense des droits humains figurent parmi les organismes systématiquement invités à répondre aux consultations.
j Des mécanismes ad hoc garantissent que les groupes vulnérables participent et sont entendus dans le cadre de procédures de consultation.
k La nouvelle INDH présente chaque année un rapport à l’Assemblée fédérale et prend position sur le programme de législature.
l L’administration fédérale dispose de compétences et de moyens suffisants pour procéder au contrôle préventif de conformité aux droits fondamentaux et aux droits humains.
m Dans ses messages et dans ses brochures d’explication, le Conseil fédéral met l’accent sur les problèmes que soulèvent les projets d’acte du point de vue de l’État de droit.
n Une commission parlementaire fédérale ad hoc est chargée d’étudier les questions relevant des droits fondamentaux et des droits humains.
o La nouvelle INDH évalue une fois par an la concrétisation des droits fondamentaux.

Constitutions cantonales

Pour une protection e cace des droits humains en Suisse :

p Le Tribunal fédéral examine de manière abstraite et concrète la conformité des dispositions constitutionnelles cantonales avec la Constitution fédérale.
Notes de bas de page

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