Hintergrund und Problematik

Am 11. Dezember 2013 haben die Themenbereiche "Migration" und "Kinder- und Jugendpolitik" des SKMR an der Universität Neuenburg eine Veranstaltung zum Thema "Wegweisung ausländischer Delinquenten: Wie Familienleben und Kindeswohl berücksichtigen?" organisiert. Im Anschluss an die Präsentation der rechtlichen und der politischen Lage durch Nicole Wichmann erläuterten die beiden Regierungsräte Jean-Nathanaël Karakash und Philippe Leuba aus den Kantonen Neuenburg und Waadt, wie die Wegweisung straffällig gewordener Personen in ihren Kantonen gehandhabt wird. An der Veranstaltung waren ungefähr 60 Personen anwesend.

Die Wegweisung straffälliger Ausländerinnen und Ausländer ist nicht nur ein politisch aktuelles Thema sondern beschäftigt auch die Verwaltungsstellen und die Gerichte. Die zuständigen Beamten/-innen oder Richter/innen führen in jedem Einzelfall eine Abwägung zwischen dem Interesse des Staates, die öffentliche Ordnung und Sicherheit aufrechtzuerhalten, und den Interessen der verurteilten Person unter Berücksichtigung des Rechts auf Privat- und Familienleben sowie gegebenenfalls des Kindeswohls durch.

Schutz des Familienlebens und des Kindeswohls

Das Privat- und Familienleben wird durch Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Art. 13 und Art. 17 des UNO-Pakts II über bürgerliche und politische Rechte sowie Art. 13 der Bundesverfassung geschützt. In der Praxis sind Beschwerden, die eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend machen, am häufigsten. Im Rahmen des Wegweisungsentscheides muss auch die spezifische Situation der Kinder – seien es Kinder von Personen im Wegweisungsverfahren oder wegzuweisende Minderjährige selbst – berücksichtigt werden. Diesbezüglich enthält die Kinderrechtskonvention (KRK) internationale Verpflichtungen, an die sich die Schweiz zu halten hat. Es handelt sich insbesondere um Artikel 3, 6, 9, 10 und 12 der KRK.

Die Wegweisung tangiert dann die Rechte der anderen Familienmitglieder, und insbesondere der Kinder, wenn es für diese nicht zumutbar ist, dem straffälligen Elternteil ins Herkunftsland zu folgen. In diesem Fall muss Art. 3 Abs. 1 KRK berücksichtigt werden. Diese Grundbestimmung der Kinderrechtskonvention besagt, dass das Wohl des Kindes bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, vorrangig zu berücksichtigen ist. Damit ein Wegweisungsentscheid mit den Bestimmungen von Art. 3 Abs. 1 KRK vereinbar ist, muss das Gericht die verschiedenen Interessen abwägen und das Recht des Kindes, dass dessen Wohl zu berücksichtigen ist, respektieren. Zu einer besseren Beurteilung des Kindeswohls muss das Kind gemäss Art. 12 KRK angehört werden. Denn wenn ein Kind während des Verfahrens vor einem allfälligen Wegweisungsentscheid angehört wird, kann besser beurteilt werden, wie es im Falle einer Wegweisung eines ausländischen Elternteils um das Wohl des Kindes steht. Der Sachverhalt ist auch unter Berücksichtigung von Art. 6 KRK zu beurteilen, der die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, in grösstmöglichem Umfang die harmonische Gesamtentwicklung des Kindes zu gewährleisten (physisch, psychisch, wirtschaftlich, sozial, kulturell und geistig). Es ist unbestritten, dass die Aufrechterhaltung der Familienbeziehung für das Kind entscheidend ist.

Wegweisung: die rechtlichen Rahmenbedingungen

Mehrere Bestimmungen des Schweizer Rechts, insbesondere die Art. 62 (Widerruf von Bewilligungen), Art. 63 (Widerruf der Niederlassungsbewilligung), Art. 64 (Wegweisungsverfügung) und Art. 68 (Ausweisung) des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) sowie Art. 5 des Anhangs I des Personenfreizügigkeitsabkommens (FZA) behandeln den Widerruf von Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen und somit die Ausweisung der von einem solchen Entscheid betroffenen Person.

Die Bedingungen für einen Widerruf der Bewilligungen sind je nach gesetzlichem Status der straffälligen Person unterschiedlich streng. Aufenthaltsbewilligungen können insbesondere dann widerrufen werden, wenn die ausländische Person "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme angeordnet wurde" oder sie "erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat". Eine Niederlassungsbewilligung kann hingegen nur widerrufen werden, wenn die ausländische Person "in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat". Der Verweis auf die öffentliche Ordnung in Art. 5 des Anhangs I FZA setzt eine reelle und ernsthafte Bedrohung grundlegender öffentlicher Interessen voraus.

In der Praxis: Durchführung einer Güterabwägung

Bei jedem einzelnen Widerrufsentscheid von Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen ist abzuwägen, ob das Interesse des Staates, eine/n kriminelle/n Ausländer/in wegzuweisen, gegenüber dem Recht auf Privat- und Familienleben der betroffenen Person, oder dem Recht seiner Kinder, in der Schweiz zu bleiben, überwiegt. Das Bundesgericht hat eine lange Liste mit Kriterien erstellt, anhand derer die Güterabwägung vorgenommen werden kann. Da bei einem Entscheid viele Kriterien berücksichtigt werden müssen, ist es schwierig, zu beurteilen, welches Kriterium am Ende im Einzelfall ausschlaggebend war. Zusammenfassend und gemäss Zünd und Hugi Yar berücksichtigen die Behörden und die Gerichte bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Wegweisung drei Faktoren. Erstens das Strafmass. Bei Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung muss die Freiheitsstrafe mindestens ein Jahr betragen. Bei Ausländerinnen und Ausländern, die mit einer Schweizerin oder einem Schweizer verheiratet sind, muss die Freiheitsstrafe mindestens zwei Jahre dauern. Zweitens werden die Art und die Schwere der Straftat in Betracht gezogen. Bezüglich der Schwere der Straftat urteilen die Gerichte bei Verstössen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel sowie bei Gewalttaten und Sexualdelikten besonders streng. Handelt es sich um Angehörige aus EU/EFTA-Staaten und "Jugendliche der zweiten Generation", also jugendliche Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz geboren sind, überprüfen die Richter das Verhalten der Person seit der Straftat und somit auch die Rückfallgefahr.

Um das Interesse der straffälligen Person, in der Schweiz zu bleiben, zu beurteilen, wird in erster Linie die Aufenthaltsdauer herbeigezogen. Im Allgemeinen ist der Schutz vor Wegweisung höher, je länger die betroffene Person sich in der Schweiz aufgehalten hat.

Danach wird die familiäre Situation der betroffenen Person untersucht. In der Praxis sind Wegweisungsentscheide seltener, wenn der Ehemann bzw. die Ehefrau und die Kinder Schweizer Staatsangehörige sind, wenn eine enge Beziehung zwischen dem straffällig gewordenen ausländischen Elternteil und den Kindern besteht und wenn eine Rückkehr ins Herkunftsland für die Familienmitglieder unzumutbar ist. Die familiäre Situation wird jedoch nur zu Gunsten der straffälligen Person ausgelegt, wenn die Straftat nach der Heirat und/oder der Zeugung der Kinder begangen wurde. Zur Beurteilung der familiären Situation ist der Entscheid BGE 135 I 153 des Bundesgerichts vom 27. März 2009 bezüglich der Ausweisung einer ausländischen Mutter, die keine Straftat begangen hatte, von Interesse. Das Bundesgericht (BGer) hat entschieden, dass es angesichts der KRK einem minderjährigen Kind mit Schweizer Staatsangehörigkeit "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" ist, alleine in der Schweiz zu bleiben oder dem sorgeberechtigten Elternteil ins Ausland zu folgen. Beging der ausländische Elternteil jedoch eine Straftat, muss diese gemäss der Rechtsprechung (siehe beispielsweise Urteil C-2493/2012 des Bundesverwaltungsgerichts) der Verhältnismässigkeit der Rückkehr oder der Ausreise für das Kind gegenübergestellt werden. Nur eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere überwiegt das Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in der Schweiz aufwachsen zu können.

Drittens beurteilen die Richter, wie stark die Beziehunge der straffälligen Person zum Aufnahme- bzw. zum Herkunftsland sind. Je stärker die Beziehung zum Aufnahmeland Schweiz ist und je besser die Person integriert ist (z.B. abgeschlossene Ausbildung, Arbeitsplatz, finanzielle Unabhängigkeit), desto wahrscheinlicher ist es, dass die Person in der Schweiz bleiben darf. Je stärker jedoch die Beziehungen zum Herkunftsland sind, desto wahrscheinlicher ist es, dass die Person die Schweiz verlassen muss.

Von der Güterabwägung im Einzelfall zu einem Ausschaffungsautomatismus?

Um eine Verschärfung der aktuellen Wegweisungspraxis zu erreichen, hat die Schweizerische Volkspartei (SVP) 2007 die "Ausschaffungsinitiative" eingereicht. Diese wurde am 28. November 2010 von 52,3% der Bevölkerung angenommen, während ein Gegenvorschlag mit 52,6% verworfen wurde. Im Mai 2012 hat der Bundesrat zwei Umsetzungsvorschläge zur Ausschaffungsinitiative in die Vernehmlassung geschickt. Die erste Variante trägt den in der EMRK, im UNO-Pakt II und in der KRK festgehaltenen Menschenrechten so gut wie möglich Rechnung und versucht, das Konfliktpotenzial mit dem FZA möglichst klein zu halten. Im Rahmen des ersten Vorschlags spricht die Strafrichterin oder der Strafrichter bei Straftaten (gemäss der in Art. 121 Abs. 3-6 Bundesverfassung festgehaltenen Aufzählung) sowie bei schweren Sexual- und Gewaltstraftaten und schweren Verbrechen gegen das Vermögen einen Landesverweis aus. Damit der Richter einen Landesverweis anordnen kann, muss eine Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten verhängt worden sein. Der Ausländer oder die Ausländerin darf jedoch nicht aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er/sie in ihren persönlichen Rechten, welche durch internationale Menschenrechtsübereinkommen geschützt sind, in schwerwiegender Weise verletzt wird. Der zweite Vorschlag, den die Initianten/-innen der SVP-Initiative befürworten, enthält einen langen Katalog von unterschiedlich schweren Straftaten, die automatisch zu einem Landesverweis führen. Die Richterin oder der Richter muss den Landesverweis zwingend aussprechen, unabhängig vom Strafmass, von der Schwere des Delikts und ohne Berücksichtigung der persönlichen Situation der Ausländerin oder des Ausländers.

Im Juni 2013 hat der Bundesrat eine Kompromisslösung vorgeschlagen, die auf der ersten Variante beruht. Dabei betont der Bundesrat seine Absicht, die internationalen Menschenrechtsgarantien und die aus den Verträgen mit der EU und der EFTA hervorgehenden Verpflichtungen respektieren zu wollen. Er weist jedoch darauf hin, dass das Verfassungsrecht bei einer gewissen Schwere der Straftat im Rahmen dieses Vorschlags dem Völkerrecht übergeordnet sein wird. Am 12. Oktober 2012 hatte das Bundesgericht (BGer) einen Grundsatzentscheid gefällt (BGE 139 I 16), in dem es festgehalten hatte, dass ein Ausschaffungsautomatismus nicht nur gegen das Recht auf Familien- und Privatleben gemäss Art. 8 EMRK (und den anderen in diesem Artikel erwähnten Rechte), sondern auch gegen die Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV verstösst. Das BGer weist im Urteil erneut darauf hin, dass in einem Wegweisungsverfahren eine Abwägung der verschiedenen Elemente erforderlich ist.

Trotz dieser Klarstellung durch das Bundesgericht und des Kompromissvorschlags des Bundesrats übt die SVP weiterhin Druck auf das Gesetzgebungsverfahren aus. Zu diesem Zweck hat sie unter anderem die "Umsetzungsinitiative" lanciert. Der Initiativtext sieht vor, dass ausländische Staatsangehörige, die für bestimmte Straftaten verurteilt wurden, unabhängig von der Schwere des Delikts des Landes zu verweisen und mit einem Einreiseverbot in die Schweiz von fünf bis fünfzehn Jahren (im Wiederholungsfall 20 Jahre) zu belegen sind. Die Initianten beabsichtigen, mittels der Formulierung von unmittelbar anwendbaren Bestimmungen auf Verfassungsebene die aktuelle Ausschaffungspraxis zu verschärfen. Die Lancierung der zweiten SVP-Initiative hatte bereits erste Auswirkungen auf das laufende Gesetzgebungsverfahren. So sprach sich die Staatspolitische Kommission des Nationalrats (SPK-N) für eine strenge Umsetzung der Ausschaffungsinitiative aus. Diesen Entscheid hat sie am 14. Februar 2014 erneut bekräftigt. Als Erstrat wird der Nationalrat voraussichtlich am 20. März 2014 zu diesem Vorschlag Stellung nehmen.

Schlussfolgerungen

In der politischen Debatte zeichnet sich derzeit eine Bevorzugung des Ausweisungsautomatismus ab. Es ist jedoch hervorzuheben, dass die Redner an der Diskussionsrunde, die am 11. Dezember 2013 an der Universität Neuenburg Stellung nahmen, mehrfach auf die Wichtigkeit der Verhältnismässigkeit bei den Entscheiden hingewiesen haben. Abgesehen davon wurde die Frage der Berücksichtigung des Kindeswohls im Rahmen des Wegweisungsentscheids eines straffällig gewordenen Elternteils anlässlich der Diskussionsrunde vom 11. Dezember 2013 nur am Rande behandelt. In den Kantonen Waadt und Neuenburg scheint es z.B. nicht üblich zu sein, dass die Kinder im Rahmen eines solchen Verfahrens angehört werden. Dies obschon die internationalen Verpflichtungen vorsehen, dass die Grundprinzipien der KRK bei der Wegweisung einer ausländischen Person, die mit ihrer Familie in der Schweiz lebt und für eine Straftat verurteilt wurde, berücksichtigt werden müssen. Gemäss der aktuellen Praxis dürfte das öffentliche Interesse an einer Wegweisung nur überwiegen, wenn eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere vorliegt. Der von der SVP geforderte Ausschaffungsautomatismus, der mittlerweile auch von der SPK-N unterstützt wird, verunmöglicht es, die persönliche Situation einer Person zu berücksichtigen. Somit besteht die Gefahr, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip und viele weitere internationale Verpflichtungen (insbesondere das Kindeswohl im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KRK) verletzt werden.