Sachverhalt

Das Zürcher Migrationsamt sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich verweigerten die Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizerin verheirateten Algeriers, der im Zeitraum von 2. März 1998 bis 14. Dezember 2007 sechzehn Mal zu insgesamt 33 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Die meisten Freiheitsstrafen betrafen Vermögensdelikte und Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz, wobei die längste Freiheitsstrafe sechs Monate betrug. Die Vorinstanzen hatten argumentiert, dass der Rechtsanspruch des Betroffenen auf Aufenthalt erloschen sei, weil die Summe der Freiheitsstrafen die Dauer der längerfristigen Freiheitsstrafe, die bei zwölf Monaten liegt, überschritten habe. Auch waren sie der Meinung, dass ein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliege, da die wiederholte Begehung von Vermögensdelikten zeige, dass der Mann sich auch künftig nicht an die Rechtsordnung halten werde (E. 3.3).

Ausgangslage

Der Ausländer, der mit einer Schweizerin verheiratet ist, kann gemäss Art. 42 AuG einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz geltend machen. Da die eheliche Beziehung intakt ist, sind die Bestimmungen der Art. 8 EMRK und Art. 13 BV, die die Privatsphäre der Betroffenen schützen, anwendbar. Die Verweigerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung stellt einen Eingriff in das Familien- und Privatleben der Betroffenen dar. Ein solcher Eingriff ist möglich, wenn ein zulässiges öffentliches Interesse verfolgt wird, eine gesetzliche Grundlage besteht und die Verhältnismässigkeit gewahrt ist. Die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist gemäss Rechtsprechung des EGMR ein zulässiges öffentliches Interesse.
Die gesetzliche Grundlage für den Eingriff bilden die Bestimmungen über das Erlöschen und den Widerruf der ausländerrechtlichen Bewilligungen, die in Art. 61–63 des AuG festgehalten sind. Diese Bestimmungen präzisieren die Bedingungen, unter welchen die kantonalen Migrationsbehörden eine ausländerrechtliche Bewilligung widerrufen bzw. verweigern können. Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist von einem «öffentlichen Interesse» an der Wegweisung der betroffenen Person auszugehen. Im vorliegenden Fall musste das Bundesgericht entscheiden, ob die Bedingungen für den Widerruf bzw. die Verweigerung der ausländerrechtlichen Bewilligung erfüllt waren.

BGE 137 II 297 – Urteil vom 15. April 2011

Laut Art. 63 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG erlischt der Anspruch eines ausländischen Ehegatten, wenn er bzw. sie zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Im BGE 135 II 377 E. 4.2 hat das Bundesgericht befunden, dass eine Freiheitsstrafe als längerfristig gilt, wenn sie mehr als ein Jahr dauert. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht zudem festgehalten, dass verschiedene kurze Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden dürfen. Derweil muss eine Freiheitsstrafe für sich allein das Kriterium der Längerfristigkeit erfüllen, d.h. die Dauer von einem Jahr überschreiten, damit sie einen Widerruf begründen kann (E.2.3.6). Das Bundesgericht stützt sich bei der Auslegung in erster Linie auf den Wortlaut der Bestimmung, die von einer Freiheitsstrafe im Singular spricht (E.2.3.2). Die vorgeschlagene Auslegung entspricht des Weiteren dem Sanktionensystem im Strafgesetzbuch, gemäss welchem die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze betragen darf (Art. 34 al. 1 StGB). Da der betroffene Ausländer nie zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 12 Monaten verurteilt worden ist, ist im vorliegenden Fall der Widerrufsgrund Art. 63 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG nicht erfüllt.

Eine ausländerrechtliche Bewilligung kann auch verweigert bzw. widerrufen werden, wenn eine Person schwerwiegend gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstösst (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Im Urteil grenzt das Bundesgericht diesen Widerrufsgrund vom «erheblichen und wiederholten» Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit in Art. 62 lit. c AuG ab, welcher den Widerruf bzw. die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung regelt. Die erhöhten Anforderungen an den «schwerwiegenden Verstoss» können vom Stellenwert des beeinträchtigten Rechtsgutes hergeleitet werden (E. 3.3). Sodann stellt die Verletzung oder Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter, wie z.B. der körperlichen, psychischen und sexuellen Integrität eines Menschen einen schwerwiegenden Verstoss dar. Untergeordnete Delikte sind demgegenüber als schwerwiegend einzustufen, wenn die ausländische Person sich nicht von strafrechtlichen Massnahmen beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie «auch zukünftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten» (BBI 2002 3709 S. 3810). Da die Vermögensdelikte schon einige Zeit zurückliegen und die meisten neueren Verurteilungen auf Verstösse gegen das Ausländerrecht zurückzuführen sind, liegt gemäss Bundesgericht in diesem konkreten Fall kein schwerwiegender Verstoss vor, der die Verweigerung der ausländerrechtlichen Bewilligung begründen könnte.

Analyse

Aus dem Blickwinkel der Rechtssicherheit und des Rechtsgleichheitsgebots ist das vorliegende Urteil zu begrüssen, denn es stellt klar, dass die Praxis der kantonalen Migrationsbehörden und Verwaltungsgerichte, die «hinsichtlich des Verschuldens äquivalenten Freiheitsstrafen von einem Jahr oder weniger zu kumulieren» (E.2.3.4), sachwidrig ist. Um eine solche Addition der Freiheitsstrafen vornehmen zu können, müssten Vorgaben betreffend die Kumulation der Urteile bestehen.

Die Migrationsbehörden dürften die Konkretisierung der Widerrufsgründe «längerfristige Freiheitsstrafe» und «schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung» begrüssen. Dass die kantonalen Migrationsbehörden konkrete Vorgaben begrüssen, die ihnen aufzeigen, welche Wegweisungen einem Rekurs standhalten, haben sozialwissenschaftliche Untersuchungen zur Wegweisungspraxis aufgezeigt (vgl. terra cognita 18/2011). Wie lange die in diesem Beitrag vorgestellte Rechtsprechung indes Bestand haben wird, ist unklar, da sich seit der Annahme der Ausschaffungsinitiative grössere Umwälzungen in der Wegweisungspraxis abzeichnen.