Ausgangslage

Herr El Dridi reiste illegal nach Italien ein. 2004 erging ein Dekret über seine Ausweisung. Sechs Jahre später, im Mai 2010, ordnete der Polizeipräsident (Questore) von Udine den Vollzug des Ausweisungsdekrets an. Er setzte Herrn El Dridi eine Ausreisefrist von fünf Tagen, die dieser allerdings nicht befolgte. Wegen Nichteinhaltung der Ausreisefrist verurteilte das Gericht von Trento Herrn El Dridi in Übereinstimmung mit Art. 14 Abs. 5-ter des Gesetzesdekrets (decreto legislativo) 286/1998 zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr.

Gegen diese Entscheidung legte Herr El Dridi beim Appellationsgericht (Corte d’appello) von Trento Berufung ein. Da dieses Gericht davon ausging, dass die streitige nationale Bestimmung vor dem Hintergrund der Richtlinie 2008/115 (der sog. Rückführungsrichtlinie) anzuwenden sei, legte sie dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine die Auslegung der Richtlinie betreffende Frage zur Vorabentscheidung vor. Der EuGH, der für die Auslegung des Unionsrechts zuständig ist, sollte urteilen, inwiefern Art. 15 und 16 der Rückführungsrichtlinie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die vorsieht, dass gegen einen illegalen Aufenthalter aus einem Drittstaat allein deshalb eine Haftstrafe verhängt wird, weil er sich entgegen einer Anordnung, das Hoheitsgebiet zu verlassen, weiterhin darin aufhält.

Zur Frage der direkten Anwendbarkeit der Rückführungsrichtlinie

Die Rückführungsrichtlinie verpflichtet die EU-Mitgliedstaaten, illegal anwesende Personen unter vollständiger Achtung der Grundrechte auf menschenwürdige Weise in ihre Heimatstaaten zurückzuführen. Als Frist für die Umsetzung der Richtlinie ins nationale Recht wurde der 24. Dezember 2010 festgelegt. Die Umsetzung der Rückführungsrichtlinie ist allerdings in den Mitgliedstaaten in Verzug: Erst ungefähr die Hälfte der Mitgliedstaaten haben Bestimmungen zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie erlassen. Das Umsetzungsdefizit gibt einen Hinweis darauf, wie kontrovers der Rechtsakt ist. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist kann ein Einzelner sich gegenüber dem Mitgliedstaat, der keine nationalen Bestimmungen erlassen hat, auf die Bestimmungen des europäischen Rechtsakts berufen, wenn die Bestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind. Die Frage der direkten Anwendbarkeit der Rückführungsrichtlinie wurde vor Ergehen des El Dridi Urteils in Italien kontrovers diskutiert. Die Erwägung 47 (Erw. 47), welche die Art. 15 und 16 der Rückführungsrichtlinie für direkt anwendbar erklärt, setzte den Spekulationen der italienischen Gerichte über die direkte Anwendbarkeit ein Ende.

Der EuGH hatte in der Rechtssache El Dridi grundsätzlich über zwei Fragen zu befinden: erstens, ob die strafrechtliche Sanktionierung des illegalen Aufenthalts die Verwirklichung des Ziels der wirksamen Rückkehr- und Rückübernahmepolitik unter Achtung der Grundrechte bedroht, und zweitens, ob das italienische Verfahren zur Vollstreckung eines nicht befolgten Ausweisungsdekrets den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie entspricht.

Geltungsbereich der Richtlinie und Mindeststandards bei der Rückführung

Bezüglich der ersten Frage hält der EuGH in Erw. 49 fest, dass Personen, deren Aufenthalt infolge eines strafrechtlichen Vergehens zu Ende geht, nicht unter den Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie fallen. Da es im vorliegenden Fall nicht um die Ausweisung einer straffällig gewordenen Person, sondern um die strafrechtliche Sanktionierung der Nichteinhaltung eines administrativrechtlichen Ausweisungsdekretes gegangen ist, sind die Bestimmungen der Richtlinie anwendbar (Erw. 25 in der Stellungnahme des Generalanwalts Mazak). Der EuGH kritisiert das italienische Vorgehen, den illegalen Aufenthalt strafrechtlich zu sanktionieren, um die betroffenen Personen dem Geltungsbereich der Richtlinie zu entziehen (siehe FORNALE ET AL., 2011, S. 108). Er hält diesbezüglich in Erw. 55 fest, dass ein Mitgliedstaat, der eine strafrechtliche Vorschrift erlässt, um die betroffenen Personen dem Anwendungsbereich der Richtlinie zu entziehen, gegen das Unionsrecht verstösst. Aus diesem Grund schliesst der EuGH, dass eine nationale Vorschrift, die den illegalen Aufenthalt, der aus einer Missachtung der Ausreisefrist resultiert, mit einer Inhaftnahme bestraft, nicht vereinbar ist mit den Zielsetzungen der Rückführungsrichtlinie. Die Mitgliedstaaten haben stattdessen ein abgestuftes Verfahren zur Vollstreckung einer Ausweisungsanordnung vorzusehen, welches die Ziele der Rückführungsrichtlinie einhält.

Unter einem schrittweisen Verfahren zur Vollstreckung einer Ausweisungsanordnung versteht der EuGH ein graduelles Regime, welches mit der am wenigsten intensiven Massnahme zu beginnen hat und mit der Inhaftnahme einer Person enden kann (siehe Erw. 41). Der freiwilligen Rückkehr ist gemäss Art. 7 Rückführungsrichtlinie grundsätzlich Vorrang einzuräumen (Erw. 35). Die Ausweisungsanordnung muss der betroffenen Person eine angemessene Ausreisefrist zugestehen, die ihrer persönlichen Situation Rechnung trägt. Unter besonderen Umständen, z.B. wenn Fluchtgefahr besteht oder wenn die betroffene Person eine Straftat begangen hat, können die Behörden auf die Festsetzung einer Frist zur freiwilligen Ausreise verzichten (siehe Erw. 37). Hält die betroffene Person die Frist zur freiwilligen Ausreise nicht ein, so kann der Staat Massnahmen ergreifen, um die Vollstreckung der Ausweisungsanordnung sicherzustellen. Der Staat kann einer Person ultima ratio die Freiheit entziehen, er verpflichtet sich aber bei der Anordnung einer Haftstrafte stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und die Grundrechte der betroffenen Personen zu wahren (Erw. 38).

Da stets die am wenigsten intensive Zwangsmassnahme zur Anwendung kommen muss, kann eine Inhaftnahme nur angeordnet werden, wenn eine betroffene Person durch ihr Verhalten die Abschiebung behindert (Erw. 39). Bei der Anordnung einer Haftstrafe muss darauf geachtet werden, dass die Haft so kurz wie möglich bemessen ist und dass sie in gebührenden Zeitabständen überprüft wird. Darüber hinaus ist sie zu beenden, wenn keine Aussicht auf die Vollstreckung der Ausweisung besteht. Die im El Dridi Urteil aufgestellten Grundsätze betreffen lediglich die zur Vorbereitung der Ausschaffung angeordneten Zwangsmassnahmen, auf die Verhältnismässigkeit der Zwangsmittel zur Vollstreckung der Ausschaffung (z.B. Fesselung der Betroffenen, Gebrauch von Tasern etc.) wird nicht eingegangen.

Zum Schluss sei angemerkt, dass das italienische Verfahren zur Vollstreckung einer Ausweisung die Vorgaben der Rückführungsrichtlinie nicht erfüllt. Der Fall El Dridi geht nun zurück an den nationalen Richter, der im Einklang mit dem El Dridi-Urteil die Rechtslage neu zu beurteilen hat. Darüber hinaus wird sich das italienische Parlament bei der Umsetzung der Richtlinie an die Vorgaben der Rückführungsrichtlinie halten müssen, da ansonsten ein Vertragsverletzungsverfahren droht. Angesichts dieser für die europäische Rückführungspraxis massgeblichen Entwicklung stellt sich die Frage, inwieweit das Urteil Auswirkungen auf die Rückführungspraxis der Schweiz hat.

Auswirkungen des El Dridi Urteils auf die Schweiz

Da die Rückführungsrichtlinie die Art. 23 und 24 des Schengener Durchführungsabkommens ersetzt, muss sie in den nationalen Rechtsordnungen der mit Schengen assoziierten Partnerstaaten (Island, Norwegen und Schweiz) umgesetzt werden. Das Schweizer Parlament hat die Rückführungsrichtlinie mit Bundesbeschluss vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) vollumfänglich ins Bundesrecht übernommen. Bis zum heutigen Tag haben zwei Anpassungen an die Richtlinie Anlass zu Diskussionen gegeben, und zwar die Kürzung der Gesamtdauer der Administrativhaft von 24 auf 18 Monate und die Verpflichtung, ein wirksames System für die Überwachung von Rückführungen zu schaffen. Die Vorabentscheidung des EuGH bindet die Schweizer Gerichte zwar nicht direkt, aber es ist davon auszugehen, dass sie sich künftig an die Rechtsprechung El Dridi halten werden, um die Homogenität der Interpretation und Anwendung der gemeinsamen Regeln im Schengen Raum nicht zu gefährden.

Geht man von der Annahme aus, dass die Rechtsache El Dridi Auswirkungen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes haben wird, stellt sich die Frage, inwiefern die bisherige schweizerische Rückführungspraxis mit den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie vereinbar ist. Auf den ersten Blick ist die Praxis mit der Rückführungsrichtlinie vereinbar, denn sie sanktioniert die Nichteinhaltung der Ausreisefrist nicht strafrechtlich. Darüber hinaus legt der Abschnitt „Zwangsmassnahmen“ des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Art. 73 – Art. 82 AuG) die Abstufung der zur Vollstreckung der Wegweisung zu treffenden Massnahmen dar. Die Bestimmungen zur Vollstreckung der Wegweisung sehen zunächst die Anordnung „milder Zwangsmassnahmen“ (Meldepflicht, kurzfristige Festhaltung, Ein- und Ausgrenzung) vor, die erst in einem Folgeschritt – unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips – zur Anordnung einer Administrativhaft (Vorbereitungshaft, Ausschaffungshaft und Durchsetzungshaft) führen können (vgl. SPESCHA ET AL., 2010, S. 252 ff.).

Die Inhaftnahme einer betroffenen Person kann im Einklang mit Art. 5 EMRK nur erfolgen, wenn ein Haftgrund vorliegt und wenn der Grundrechtseingriff geeignet und erforderlich ist, um den Zweck, d.h. den Wegweisungsvollzug, sicherzustellen. Die wichtigsten Haftgründe für die Anordnung der Ausschaffungshaft sind die grobe Verletzung der Mitwirkungspflichten und das Vorliegen einer Untertauchensgefahr. Eine Untertauchensgefahr liegt gemäss Bundesgericht dann vor, wenn angesichts des Verhaltens der betroffenen Person „konkrete Anzeichen“ dafür existieren, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen wird. Fehlende Papiere, der illegale Aufenthalt als solcher, mangelhafte Mitwirkung bei der Beschaffung der Papiere und die mehrmalige Weigerung, freiwillig auszureisen genügen indes laut der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (siehe EGMR, Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010, im SKMR-Newsletter Nr. 1 kommentiert und ZÜND, 2007, S. 98) nicht zur Anordnung einer Ausschaffungshaft.

Der EuGH äussert sich aber nicht nur zum Ablauf des Wegweisungsverfahrens und zu den zu respektierenden Grundsätzen bei der Inhaftnahme einer Person, sondern er geht des Weiteren explizit auf die Einhaltung gewisser Mindeststandards in den Hafteinrichtungen ein. Diesbezüglich muss Art. 16 der Rückführungsrichtlinie, die in Erw. 41 angeführt wird, beachtet werden, der besagt, dass die Inhaftierung von Administrativhäftlingen grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu erfolgen hat. Sind keine spezifischen Plätze für Administrativhäftlinge vorhanden, so müssen die von der Ausschaffung betroffenen Personen gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht werden. Da die Umsetzung des Ausländerrechts eine kantonale Kompetenz ist, sind die Kantone für die Unterbringung der Ausschaffungshäftlinge verantwortlich. Der Bericht der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter (NKVF) im Untersuchungsgefängnis und Polizeiposten Brig vom 28. Mai 2010 moniert, dass die Trennung zwischen den unterschiedlichen Haftregimes unklar geregelt ist: Administrativhäftlinge nach AuG werden zusammen mit Untersuchungshäftlingen untergebracht. Da davon auszugehen ist, dass der Kanton Wallis kein Einzelfall darstellt, drängt sich die Schlussfolgerung auf, dass der grösste Handlungsbedarf in der Schweiz bei der Bereitstellung eines gesonderten Haftregimes für die Ausschaffungshäftlinge liegt.

Kurze Auswahlbibliographie

• FORNALE ELISA/KURT STEFANIE TAMARA/SOW DIEYLA/STÜNZI ROBIN, Les spécificités du renvoi des délinquants étrangers dans les droits nationaux allemand, autrichien et français, in AMARELLE CESLA/NGUYEN MINH SON (HRSG.), Les renvois et leur exécution – Perspectives internationale, européenne et suisse, Bern, 2011.
• SPESCHA MARC/KERLAND ANTONIA/BOLZLI PETER, Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich, 2010.
• ZÜND ANDREAS, Von den alten zu den neuen Zwangsmassnahmen, in ACHERMANN ALBERTO/CARONI MARTINA/EPINEY ASTRID/KÄLIN WALTER/NGUYEN MINH SON/UEBERSAX PETER (HRSG.), Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern, 2007.