Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR)

Abschlusspublikation

Bekämpfung rassistischer Diskriminierung am Arbeitsplatz: Mechanismen aus dem Gleichstellungsgesetz als Inspiration

Publiziert am 05.10.2022
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Einleitung

Fallbeispiel: Absage wegen rassistischer Vorurteile

Paul wurde in der Schweiz geboren, seine Mutter stammt aus Senegal, der Vater ist Walliser. Von klein auf wurde er häufig gefragt, woher er kommt. Vor einer Woche hat er sich als Verkäufer in einer Bäckerei beworben. Seine Bewerbung wurde jedoch abgelehnt, weil es sich gemäss der Geschäftsführerin um eine traditionelle Bäckerei handle und ein Teil der Kundschaft sich daran stören könnte, von einem «Ausländer» bedient zu werden. Paul ist verletzt und empört über diese Antwort. Er möchte sich darüber beschweren, weiss aber nicht, wie.

Fallbeispiel: Kein Bonus wegen rassistischer Vorurteile

Zeynep ist seit zehn Jahren als Produktmanagerin in einem Genfer Unternehmen tätig. Seit sie in diesem Unternehmen arbeitet, wurde ihr noch nie eine Jahresendprämie ausbezahlt, während alle ihre Kolleginnen und Kollegen in den vergangenen fünf Jahren mindestens einmal eine erhielten. Auf Nachfrage bei ihrer Vorgesetzten wurde ihr erklärt, dass die Prämien nicht obligatorisch und durch hervorragende Leistungen zugunsten des Unternehmens zu begründen seien. Zeynep glaubt eher, dass es damit zu tun hat, dass sie türkischer Abstammung ist, dass dies aber schwer nachzuweisen ist.

In der Schweiz kommen rassistische Diskriminierungen am häufigsten im Bereich Arbeit vor, und zwar sowohl bei der Stellensuche als auch im beruflichen Alltag.1 Als rassistische Diskriminierung gilt gemäss dem Anti-Rassendiskriminierungsübereinkommen «jede auf der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, dem nationalen Ursprung oder dem Volkstum beruhende Unterscheidung, Ausschliessung, Beschränkung oder Bevorzugung, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Geniessen oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird»2. Dabei wird unterschieden zwischen direkter Diskriminierung, bei der eine Person ohne sachliche und vernünftige Gründe anders behandelt wird, und indirekter Diskriminierung, wenn eine scheinbar neutrale Bedingung für Personen einer Gruppe, die durch ein bestimmtes Merkmal gekennzeichnet ist, ohne sachliche und vernünftige Gründe schwerer zu erfüllen ist.3 Zu diesen Merkmalen gehört auch die Herkunft, ethnische Abstammung und «Rasse» einer Person – letztere muss als soziale und keinesfalls biologische Gegebenheit verstanden werden.4

Gemäss dem Anti-Rassendiskriminierungsübereinkommen «verbietet und beendigt jeder Vertragsstaat jede durch Personen, Gruppen oder Organisationen ausgeübte Rassendiskriminierung mit allen geeigneten Mitteln [...]»5. In der Schweiz wird der allgemeine Diskriminierungsschutz zwischen Privaten allerdings häufig als lückenhaft beschrieben.6 Im Bereich der privaten Arbeitsbeziehungen ist die Verfassungsbestimmung, die eine Diskriminierung aufgrund der «Rasse» oder Herkunft verbietet (Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]7), grundsätzlich nicht direkt anwendbar, im Gegensatz zur Diskriminierung aufgrund des «Geschlechts»8 bezüglich Entlöhnung (Art. 8 Abs. 3 BV).9 Darüber hinaus ist die Antirassismus-Strafnorm von Art. 261bis des Strafgesetzbuchs (StGB)10 nur begrenzt anwendbar und schützt nicht vor Diskriminierungen in Arbeitsverhältnissen.11 Der Artikel betrifft nur Entwürdigungen, die über den privaten Rahmen hinausgehen, Propaganda oder die Verweigerung einer Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist.12

Verschiedene Studien haben im Übrigen hervorgehoben, dass die zivilrechtlichen Normen, die der Vertragsautonomie Grenzen setzen13, insbesondere im Bereich der Arbeitsverträge14, keinen angemessenen Schutz vor rassistischer Diskriminierung bei der Arbeit bieten.15 Abgesehen von den Unsicherheiten und der mangelnden Transparenz bei der Auslegung der allgemeinen privat- rechtlichen Bestimmungen, bspw. betreffend den Persönlichkeitsschutz16, wurden diese Normen als nicht genügend abschreckend bezeichnet. So ist im Schweizer Recht bspw. bei einer missbräuchlichen Kündigung keine Wiedereinstellung vorgesehen.17 Die Studien haben ausserdem verfahrensrechtliche Hindernisse aufgezeigt, die Opfern den Zugang zur Justiz erschweren18, unter anderem die Beweislastverteilung im Zivilrecht19 und die Verfahrenskosten20. Diese Feststellungen finden sich auch im jüngsten Bericht der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) über die Schweiz21 bestätigt.

In diesem Kapitel wird nicht erneut auf die Probleme eingegangen, die sich aus den Schwachstellen des schweizerischen Rechtsrahmens zu rassistischer Diskriminierung in privaten Arbeitsverhältnissen ergeben; diese Schwierigkeiten wurden in der Lehre22 sowie vom SKMR23 und internationalen Menschenrechtsorganisationen24 bereits wiederholt thematisiert. Stattdessen sollen hier Good Practices für einen besseren rechtlichen Schutz vor rassistischer Diskriminierung bei der Arbeit aufgezeigt werden. Zu diesen Good Practices gehört der hier erörterte Vorschlag, die Mechanismen des Gleichstellungsgesetzes (GlG)25 mutatis mutandis auf rassistische – und nicht nur geschlechtsspezifische – Diskriminierung am Arbeitsplatz11 anzuwenden. Diese Übertragung des GlG auf rassistische Diskriminierung in der Schweiz liesse sich umso mehr dadurch rechtfertigen, dass die «Rasse», Herkunft oder ethnische Abstammung ebenso wie das Geschlecht persönliche Merkmale darstellen, die untrennbar mit der Menschenwürde verbunden sind.

Vor diesem Hintergrund werden im Folgenden die spezifisch durch das GlG eingerichteten Mechanismen, namentlich die Beweislasterleichterung, unter Berücksichtigung der jüngsten Evaluationen dieses Gesetzes beschrieben. Anschliessend wird der Umfang des heutigen Schutzes der Persönlichkeit der arbeitnehmenden Person im Schweizer Privatrecht unter die Lupe genommen, sodass die Zweckmässigkeit einer Übertragung des GlG auf rassistische Diskriminierung am Arbeitsplatz erfasst werden kann. Zum Schluss werden Good Practices aus dem europäischen und französischen Recht dargelegt, im Sinne eines Antidiskriminierungsrechts, das sowohl geschlechtsspezifische als auch rassistische Diskriminierung einschliesst und ähnliche verfahrensrechtliche Mechanismen vorsieht wie das GlG.

Analyse

Mechanismen des Gleichstellungsgesetzes zur Bekämpfung geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Arbeit

Hintergrund und Entstehung

Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, besser bekannt als Gleichstellungsgesetz oder abgekürzt GlG26, wurde am 24. März 1995 verabschiedet und ist am 1. Juli 199627 in Kraft getreten. Es konkretisiert den Gesetzgebungsauftrag von Art. 4 Abs 2 der damaligen Bundesverfassung (den sog. «Gleichstellungsartikel», angenommen in der Volkabstimmung vom 14. Juni 1981).28 Dieser wurde in leicht angepasster Form in Art. 8 Abs. 3 der neuen Verfassung von 1999 übernommen, die präzisiert, dass das Gesetz «für [die] rechtliche und tatsächliche Gleichstellung [der Frau], vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit» sorgt und für Mann und Frau ausdrücklich den Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit verankert.29 Obwohl dieser Anspruch justiziabel ist und somit vor Gericht eingeklagt werden kann30, stellte der Bundesrat rasch Anwendungsschwierigkeiten – insbesondere in Bezug auf die Beweiserbringung – fest und liess bereits 1986 einen Reformbedarf erkennen31. Diese Hürden spielten bei der Annahme des GlG, dessen Anwendungsbereich breiter ist, eine zentrale Rolle.32 Über die Entlöhnung33 hinaus gilt das Diskriminierungsverbot des GlG auch für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung34. Das GlG zielt ausdrücklich auf direkte und indirekte Diskriminierungen35 ab und gilt sowohl für öffentliche als auch private Arbeitsverhältnisse36. Es schützt ausserdem vor sexueller und sexistischer Belästigung, die als eine Form der Diskriminierung betrachtet wird.37

Mechanismus zur Erleichterung des individuellen Zugangs zur Justiz: die Beweislasterleichterung

Die in Art. 6 GlG verankerte Beweislasterleichterung ist eine der entscheidenden Massnahmen des Gesetzes.38 Art. 6 GlG ist eine Spezialregel und weicht in Bezug auf die Beweislast vom allgemeinen Grundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) ab, gemäss dem die anklagende Person die behaupteten Tatsachen beweisen muss. Dadurch soll die Ungleichheit korrigiert werden, die aus der Konzentration der Beweismittel in den Händen der arbeitgebenden Seite entsteht39 und die die Erbringung des Beweises für gewisse Tatsachen, bspw. die Gleichwertigkeit der geleisteten Arbeit, oïenkundig erschwert40. Diese Erleichterung gilt jedoch weder für Diskriminierung bei der Anstellung noch für sexuelle Belästigung.41 In diesen Fällen kommen die ordentlichen Regeln des Zivilgesetzbuchs zur Anwendung42, mit einer kleinen Nuance: Weil diese Tatsachen besonders schwer zu beweisen sind43, wird in der Praxis eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet. Diese kann durch eine Reihe übereinstimmender Anzeichen44 nachgewiesen werden. In der ursprünglichen Vorlage des Bundesrats war der Ausschluss von Diskriminierung bei der Anstellung und Belästigung nicht enthalten, er wurde jedoch vom Parlament als politischer Kompromiss eingeführt.45

Bei den übrigen Diskriminierungsformen setzt die Beweislasterleichterung eine zweistufige gerichtliche Analyse voraus.46 Im ersten Schritt muss die arbeitnehmende Person das Vorhandensein einer Diskriminierung glaubhaft machen. Hier genügt die blosse Glaubhaftmachung, d. h., dem Gericht müssen genügend «objektive Anhaltspunkte» vermittelt werden, ohne dass es von der Richtigkeit der Behauptungen überzeugt zu sein braucht.47 In dieser Phase wird der arbeitgebenden Partei das Recht auf Gegenbeweis eingeräumt, dieses ist jedoch streng auszulegen.48 Wird die (blosse) Glaubhaftmachung anerkannt, führt dies zu einer Beweislastumkehr.49 Danach obliegt es auf der zweiten Stufe der arbeitgebenden Partei, den Vollbeweis zu erbringen, dass entweder keine Ungleichbehandlung vorliegt oder dass eine solche sachlich begründet ist.50 Auch die arbeitnehmende Person hat hier ein Recht auf Gegenbeweis.51

Mechanismus zur Erleichterung des kollektiven Zugangs zur Justiz: die Klagelegitimation von Organisationen

Art. 7 GlG räumt gewissen Organisationen, die die Interessen von Arbeitnehmenden vertreten oder die Gleichstellung fördern, die Möglichkeit ein, in ihrem eigenen Namen gegen diskriminierende Situationen zu klagen, die sich auf «eine grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen»52, 53 auswirken. Dieses Klage- und Beschwerderecht ermöglicht ein kollektives Vorgehen, das sich für «systematische» Situationen54 besser eignet und potenziellen Opfern erspart, sich persönlich exponieren zu müssen. Es wurde als willkommenes Korrektiv zum individuellen und individualistischen Ansatz des GlG55 beschrieben, dem zum Teil vorgeworfen wird, Einzelpersonen, die Diskriminierung erfahren, unverhältnismässig zu belasten (obwohl es sich um eine kollektive Problematik handle)56. Die Wirkung solcher Verbandsklagen ist jedoch relativ bescheiden, da die Organisationen lediglich die Feststellung einer Diskriminierung und nicht wie bei der Individualklage eine Entschädigungszahlung fordern können.57

Weitere Mechanismen des GlG

Das GlG sieht einige Schutzmassnahmen vor, die teilweise deutlich über die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR)58 hinausgehen. Zunächst begründet das GlG in Bezug auf Diskriminierung bei der Anstellung den Anspruch auf eine pauschale Entschädigung in der Höhe von maximal drei Monatslöhnen, die die Person voraussichtlich erhalten hätte.59 In schwerwiegenden Fällen kann diese mit den Forderungen nach Schadenersatz und Genugtuung gemäss den allgemeinen Vorschriften des OR kumuliert werden.60 Überdies kann gemäss GlG eine schriftliche Begründung der Ablehnung verlangt werden.61 Das GlG sieht jedoch kein Recht auf eine Anstellung vor.62

In Bezug auf die Entlöhnung stehen verschiedene Rechtsmittel zur Verfügung, mit denen das Recht auf gleichen Lohn für gleichwertige Aufgaben63 durchgesetzt werden kann. Prospektiv kann mit der Beantragung auf Unterlassung oder Beseitigung der Diskriminierung ein nichtdiskriminierender Lohn für das weitere Arbeitsverhältnis erwirkt werden64; retrospektiv kann mit einer Lohnklage die Auszahlung der Differenz zwischen dem nichtdiskriminierenden Lohn und dem erhaltenen Lohn eingefordert werden65.

Seit dem 1. Juli 2020 verpflichtet das GlG ausserdem Unternehmen, die mehr als 100 Arbeitnehmende beschäftigen, zur Durchführung einer internen Lohngleichheitsanalyse.66 Die entsprechende Änderung geht auf eine Evaluation zurück, die aufzeigte, dass die im Rahmen des 2009 lancierten «Lohngleichheitsdialogs»67 vorgeschlagenen freiwilligen Massnahmen nicht genügten. Sie sorgte in den eidgenössischen Räten für heftge Diskussionen.68 Die parlamentarischen Debatten führten insbesondere dazu, dass die Verpflichtung auf grosse Unternehmen beschränkt wurde. Diese machen 0,9 Prozent der Unternehmen in der Schweiz aus, beschäftigen aber 46 Prozent aller Arbeitnehmenden.69 Zudem wurde die Geltungsdauer der Bestimmung bis 2032 begrenzt.70

Der Schutz vor sexueller und sexistischer Belästigung ist ein weiteres wesentliches Verdienst des GlG. Daraus ging zudem eine Änderung von Art. 328 OR über den Schutz der Persönlichkeit der Arbeitnehmenden hervor, der nun die sexuelle Belästigung explizit erwähnt.27 Das GlG sieht diese als eine besondere Form der Diskriminierung, die deren systematische Ausprägung aufzeigt: Es handelt sich um eine gesellschaftliche Erscheinung, die über einfache Handlungen zwischen Einzelpersonen hinausgeht.71 Neben der Beantragung auf eine Unterlassung, Beseitigung oder Feststellung der Beeinträchtigung72 räumt das GlG auch die Möglichkeit ein, die arbeitgebende Seite zur Ausrichtung einer Entschädigung zu verurteilen. Diese entspricht höchstens sechs Monatslöhnen, sofern die arbeitgebende Partei nicht beweisen kann, dass sie alle angemessenen und zumutbaren Massnahmen zur Verhinderung getroffen hat.73

Zu den wichtigen Mechanismen des GlG gehört schliesslich auch der spezifische Schutz vor sogenannten Rachekündigungen, der als eine der grundlegenden Neuerungen beschrieben wurde.74 Gemäss Art. 10 GlG kann eine Person, der gekündigt wurde, weil sie sich auf ihre Rechte gemäss GlG berief, die Wiedereinstellung verlangen. Demgegenüber sieht die allgemeine Regel des OR im Falle einer missbräuchlichen Kündigung lediglich eine Entschädigung vor, die Kündigung bleibt jedoch gültig.75

Evaluationen des GlG und Kritik

Im Laufe seiner 25-jährigen Geschichte wurde das GlG mehrmals evaluiert, wobei Lücken im Schutz und Hürden bei der wirksamen Anwendung des Gesetzes ans Licht kamen. 2006 wurde das Gesetz im vom Bundesrat angenommenen Evaluationsbericht als «nützlich, zweckmässig und praktikabel»76 beurteilt. Es wurden jedoch auch grössere Schwierigkeiten bei der Umsetzung erwähnt, bspw. dass der Schutz vor Rachekündigungen gemäss Art. 10 GlG kaum angewendet worden sei, dass trotz der in Art. 6 GlG vorgesehenen Erleichterung weiterhin Beweisprobleme bestünden oder dass nur sehr wenige Unternehmen freiwillige Massnahmen zur Förderung der Gleichstellung getroffen hätten.77 Diese Schlussfolgerungen sind auch 15 Jahre später noch gültig.78

Manche Beschränkungen des GlG betreffen dessen gerichtliche Durchsetzung: Hier sind insbesondere die weiterhin beträchtlichen verfahrensrechtlichen Erschwerungen zu nennen, wie die Kosten der Prozessvertretung (Parteientschädigung) im Zusammenhang mit einem Zivilverfahren (bei Prozessverlust nach erfolglosem Schlichtungsverfahren).79 Andere Grenzen haben mit dem Gesetz selber zu tun, bspw. der Umstand, dass Diskriminierung bei der Anstellung und sexuelle Belästigung von der Beweislasterleichterung ausgeschlossen bleiben. Dieser Aspekt wurde sowohl in der Lehre80 als auch auf politischer Ebene81 bemängelt. Ebenfalls kritisiert wurde die eingeschränkte Tragweite der kollektiven Rechtsmittel, die lediglich die Feststellung einer Diskriminierung ermöglichen.82 Allgemein in der Kritik stand auch der individualistische Ansatz des GlG: Der begrenzte Umfang der präventiven und kollektiven Massnahmen wie auch das Aussprechen von Entschädigungen anstelle abschreckender Sanktionen werden als Anzeichen dafür angesehen, dass das GlG Ungleichbehandlungen weiterhin als privates und nicht als gesellschaftliches Phänomen behandelt.83

Trotz seiner Mängel gilt das GlG als wesentliche Neuerung für das Schweizer Rechtssystem.84 In den vergangenen 25 Jahren ist es zu einer Referenz geworden85 und hat anderen Gesetzen als Vorlage gedient, insbesondere dem Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG).86 Seine Stärken gaben auch Anstoss zu verschiedenen Vorschlägen für eine Ausweitung des Geltungsbereichs: Ein Teil der Lehre forderte bspw. lange, das GlG sei auch auf Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung anzuwenden87; diese Auslegung wurde jedoch vom Bundesgericht 2019 zurückgewiesen88. Trotz seiner Schwachstellen bietet das GlG somit im spezifischen Bereich der geschlechtsspezifischen Diskriminierung am Arbeitsplatz mehrere Mechanismen, die als Good Practices angesehen werden können, weil sie dazu beitragen, Hindernisse für eine tatsächliche Gleichstellung abzubauen.

Warum und wie soll das GlG auf den Diskriminierungsgrund «Rasse» übertragen werden?

Bestimmungen des Schweizer Privatrechts zu rassistischer Diskriminierung

Gleich wie das Geschlecht kann auch die Herkunft oder die «Rasse»89 einer Person Ungleichbehandlungen in der Arbeitswelt erklären, die auf tief im kollektiven Unterbewusstsein verwurzelten, verzerrten Vorstellungen beruhen (systematische Diskriminierung90). Wie bereits in der Einleitung erwähnt, zeigen verschiedene Studien, dass der Schweizer Rechtsrahmen im Bereich des Schutzes gegen rassistische Diskriminierung in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen im Allgemeinen lückenhaft ist.

Ein gewisser Schutz lässt sich jedoch aus den privatrechtlichen Bestimmungen ableiten, namentlich aus jenen zum Persönlichkeitsschutz im Allgemeinen (Art. 28 ZGB) oder im Rahmen von Arbeitsverhältnissen (Art. 328 OR).91 Art. 8 Abs. 2 BV, der namentlich Diskriminierungen wegen der Herkunft oder der «Rasse» verbietet, hat zwischen Privaten grundsätzlich keine direkte horizontale Wirkung. Dennoch ergibt sich aus der Auslegung von Art. 328 OR im Lichte von Art. 8 BV im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags eine indirekte horizontale Wirkung.92 Art. 328 OR verpflichtet nämlich die arbeitgebende Seite dazu, die persönliche Integrität der Arbeitnehmenden zu schützen. Dieser Schutz umfasst auch das Recht, nicht diskriminiert zu werden.93 Art. 328 OR verleiht zwar kein allgemeines Recht auf Gleichbehandlung94, untersagt aber Ungleichbehandlungen, die die Persönlichkeit verletzen. Dies ist der Fall, wenn eine Person aufgrund ihrer Hautfarbe benachteiligt wird.95 Darüber hinaus dürfen Arbeitnehmende bei kollektiven Vereinbarungen (Sozialpläne und Gratifikationen) nicht ohne sachlichen und vernünftigen Grund anders behandelt werden.96

Der Persönlichkeitsschutz erstreckt sich auch über die vorvertragliche Phase, insbesondere die Vorstellungsgespräche.97 Auch wenn die Anwendung von Art. 328 OR auf die vorvertragliche Phase in der Lehre zum Teil umstritten ist, leitet diese einen vergleichbaren Schutz aus der culpa in contrahendo ab (wört- lich «Verschulden bei Vertragsverhandlungen» – d. h., die Parteien sind ver- põichtet, sich im Rahmen von Verhandlungen vor Vertragsabschluss nach Treu und Glauben zu verhalten).98 Auf jeden Fall ergibt sich aus den allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen ein gewisser Schutz vor Diskriminierung bei der Anstellung, insbesondere wenn diese mit der Hautfarbe oder der vermuteten Herkunú einer Person zusammenhängt.99

Dies veranschaulichen zwei kantonale Gerichtsfälle: Im ersten Fall, über den das Arbeitsgericht Lausanne urteilte, erhielt eine Person 5000 Franken Genugtuung zugesprochen, weil ihre Einstellung in einem Alters- und Pflegeheim von der Pflegedirektorin ausdrücklich mit der Begründung der Hautfarbe abgelehnt worden war.100 Ihr Argument, diese Begründung sei nicht rassistisch, sondern die Hautfarbe stelle für die Heimbewohnerinnen und -bewohner ein Problem dar, wurde vom Gericht nicht als sachlich akzeptiert. Es beurteilte die Aussagen als zutiefst verletzend für die Klägerin. Anstatt eine direkte horizontale Wirkung des Verfassungsgrundsatzes der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung (Art. 8 Abs. 2 BV) anzuerkennen, hat sich das Gericht auf den mit Art. 328 OR garantierten Schutz der Persönlichkeit gestützt. Diesen hat es vor dem Hintergrund von Art. 8 BV interpretiert und ihm damit eine indirekte horizontale Wirkung zugewiesen. Im zweiten Gerichtsfall kam das Zürcher Arbeitsgericht – hier gestützt auf die «culpa in contrahendo» – zum Schluss, dass die Ablehnung einer Person wegen ihres Familiennamens (die arbeitgebende Seite wollte keine «Leute aus dem Balkan» und «keine Kopftücher» einstellen) eine rassistische Diskriminierung sei, und sprach der Klägerin eine Genugtuung von 5000 Franken zu.101

Die beiden Fälle zeigen, dass das Schweizer Privatrecht dahingehend ausgelegt werden kann, dass es vor rassistischer Diskriminierung schützt (Empfehlung g).102 Solche Fälle sind jedoch rar: Aus einer Studie von 2017 geht hervor, dass innerhalb von 30 Jahren nicht mehr als vier zivilrechtliche Urteile betreffend Rassismus gegen Schwarze ausgesprochen wurden.103 Bei den erwähnten Rechtssachen handelt es sich ausserdem um besonders flagrante und umso seltenere Fälle. Abgesehen davon, dass der wahre Grund praktisch nie klar und deutlich ausgeführt wird, zeigen soziologische Studien, dass struktureller Rassismus auch unbewusst zum Ausdruck kommt104; dies veranschaulicht das Beispiel von Zeynep am Anfang dieses Kapitels. Grund für die Verabschiedung des GlG war gerade die Notwendigkeit, im Schweizer Recht spezifische Bestimmungen und Mittel zur Bekämpfung geschlechtsspezifischer Diskriminierung einzuführen, weil die allgemeinen Bestimmungen eben offensichtlich nicht ausreichten. In dieser Hinsicht kann eine Parallele zwischen rassistischer und geschlechtsspezifischer Diskriminierung gezogen werden, insbesondere angesichts von Studien, die deren gemeinsamen Ursprung aufgezeigt haben.105

Ähnliche Bestimmungen wie jene des GlG könnten zumindest teilweise Abhilfe schaffen (Empfehlungen a und b). So könnte das Recht, eine schriftliche Begründung für die Nichtanstellung zu verlangen, diskriminierende Überlegungen sichtbar machen. Bereits die rechtliche Verankerung des entsprechenden Verbots könnte eine gewisse abschreckende Wirkung haben, und die Betroffenen müssten keine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung geltend machen, wie dies unter dem allgemeinen Arbeitsrecht der Fall ist. Die Tragweite solcher Bestimmungen würde allerdings dadurch eingeschränkt, dass sich die Beweislasterleichterung des GlG explizit nicht auf Anstellungsdiskriminierungen erstreckt. Diesem Mangel müsste dementsprechend Abhilfe geschaffen werden (Empfehlung c).

Rassistische Diskriminierung tritt indessen auch in anderen Phasen beruflicher Beziehungen auf, bspw. im Zusammenhang mit der beruflichen Weiterentwicklung, Gratifikationen, Mobbing oder der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das Beweisproblem stellt sich bei rassistischer Diskriminierung in jedem dieser Bereiche. Für geschlechtsspezifische Diskriminierung in diesen Bereichen, namentlich bei der «Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung»106, gilt gemäss GIG eine Beweislasterleichterung. Würden die aktuellen Bestimmungen des GlG nun auf rassistische Diskriminierung ausgeweitet, würde die Beweislasterleichterung für missbräuchliche Kündigungen107 sowie Nichtbeförderungen oder ausbleibende Gratifikationen im Vergleich zu Kolleg*innen greifen. Ferner bietet das GlG einen Schutz vor Rachekündigungen einschliesslich des Rechts auf Wiedereinstellung, der den Zugang zur Justiz für Diskriminierungsopfer erleichtern soll.108

Good Practice: Mechanismen des GlG, die mutatis mutandis auch auf rassistische Diskriminierung angewendet werden könnten:

  • Beweislasterleichterung (nur für gewisse Aspekte der Arbeitsbeziehungen), die eine Beweislastumkehr zulasten der arbeitgebenden Seite ermöglicht;
  • Verbandsbeschwerderecht, das einer Gewerkschaft oder Organisation ermöglicht, den Rechtsweg zu beschreiten, um die systematische Ausprägung von geschlechtsspezifischer Diskriminierung in der Arbeitswelt feststellen zu lassen;
  • spezifische rechtliche Mittel, mit denen die Bezahlung einer Entschädigung oder der Lohndifferenz bei einer Nichtanstellung, bei sexueller Belästigung oder einem ungerechtfertigten Lohnunterschied aus geschlechtsspezifischen Gründen erwirkt werden kann;
  • Möglichkeit, schriftlich Auskunft über die Gründe für die Nichtanstellung zu verlangen.
  • Möglichkeit, bei Rachekündigungen eine Wiedereinstellung zu verlangen.

Bestimmungen des europäischen Rechts zu rassistischer Diskriminierung

Das Recht der Europäischen Union (EU) verfügt über ein umfangreiches Dispositiv im Bereich des Diskriminierungsschutzes. Dieses Dispositiv betrifft einerseits die Nichtdiskriminierung aufgrund der «Rasse» oder der ethnischen Herkunft beim Zugang zu – und der Ausübung von – verschiedenen wirtschaftlichen und sozialen Rechten109, entsprechend der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft110. Andererseits bezieht es sich auf die Nichtdiskriminierung (wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung) bei der Arbeit, gestützt auf die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf.111 Zusammen bilden die beiden Instrumente ein sich ergänzendes Arsenal zum Schutz gegen Diskriminierung jeglicher Art am Arbeitsplatz. Die beiden Richtlinien enthalten Bestimmungen, die die EU-Mitgliedstaaten zwingend umsetzen müssen, und zwar betreffend die Beweislasterleichterung in Zivilverfahren112, indirekte und direkte Diskriminierung113 und die Vertretung der aus diesen Richtlinien abgeleiteten Rechte durch Verbände oder Organisationen114.

Frankreich zum Beispiel hat die europäischen Richtlinien grösstenteils durch das Gesetz vom 16. November 2001 umgesetzt. Gemäss diesem ist – direkte und indirekte – rassistische Diskriminierung am Arbeitsplatz nun ausdrücklich verboten, und die Beweislast liegt nicht mehr ausschliesslich bei der betroffenen Person. Neu gibt es eine Aufteilung der Beweislast zwischen Täterschaft und Opfer: Das Opfer muss Tatsachen vorbringen, die auf eine direkte oder indirekte Diskriminierung schliessen lassen. Ist diese Vermutung aufgestellt, ist es anschliessend an der beschuldigten Person, sich zu verteidigen und im Einzelfall zu beweisen, dass ihre Entscheidung auf sachlichen und vernünftigen Faktoren beruht. Darüber hinaus räumt das französische Recht Gewerkschaften die Möglichkeit ein, im Namen des Opfers und mit dessen Zustimmung zu klagen.115 In dieser Hinsicht erfüllt das französische Recht die ECRI-Empfehlungen zu rassistischer Diskriminierung116.

Good Practice: Beweislasterleichterung im französischen Recht

Das französische Recht kennt bereits die Beweislasterleichterung bei vermute- ter Diskriminierung am Arbeitsplatz. Art. Art. L1134-1 des französischen Arbeitsgesetzes (Code du travail) besagt:

«Ergibt sich aufgrund eines Verstosses gegen die Bestimmungen von Kapitel II (Grundsatz der Nichtdiskriminierung) eine Streitigkeit, legt die Person, die sich für eine Stelle, ein Praktikum oder eine Ausbildungszeit in einem Unternehmen bewirbt, bzw. die arbeitnehmende Person die Tatsachen dar, die auf eine direkte oder indirekte Diskriminierung gemäss der Definition von Art. 1 des Gesetzes Nr. 2008-496 vom 27. Mai 2008 zur Anpassung verschiedener Bestimmungen an das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Bekämpfung von Diskriminierungen schliessen lassen.

Angesichts dieser Tatsachen liegt es an der beklagten Partei, zu beweisen, dass sich ihre Entscheidung mit objektiv gerechtfertigten Faktoren erklären lässt, die nichts mit einer Diskriminierung zu tun haben.

Das Gericht bildet sich seine Überzeugung, nachdem es gegebenenfalls alle ihm nützlich erscheinenden Untersuchungsmassnahmen angeordnet hat.» (freie Übersetzung)

Mit diesen Bestimmungen ist es Frankreich zwar nicht gelungen, rassistische Diskriminierung bei der Arbeit aus der Welt zu schaffen.117 Dennoch könnten ähnliche Bestimmungen in der Schweiz grosse rechtliche Lücken schliessen, die Studien in den letzten Jahren zutage gefördert haben. Das Problem des Nach- weises der rassistischen Diskriminierung, das Fehlen einer privatrechtlichen Norm, die (direkte und indirekte) rassistische Diskriminierung am Arbeitsplatz explizit verbietet, und die sehr beschränkten Verbandsbeschwerderechte erklären zu einem grossen Teil die spärliche zivile Rechtsprechung in der Schweiz (ohne Entschädigung der Opfer bzw. abschreckende Wirkung für die arbeitgebende Seite). Mehrere dieser guten Praktiken kennt die Schweizer Rechtsordnung schon teilweise, sie gelten jedoch ausschliesslich für geschlechtsspezifische Diskriminierung bei der Arbeit.

Fazit

Ausgehend von der Feststellung, dass das Schweizer Zivilrecht keinen angemessenen Schutz vor rassistischer Diskriminierung am Arbeitsplatz bietet, wurde im vorliegenden Kapitel untersucht, wie die Schweizer Gesetzgebung diese Problematik regeln könnte. Konkret wurde vorgeschlagen, das Gleichstellungsgesetz, das vor geschlechtsspezifischer Diskriminierung schützt, auf die Diskriminierung aufgrund der «Rasse» zu übertragen. Es wurden verschiedene tragende Massnahmen des GlG beschrieben, darunter die Beweislasterleichterung, das Verbandsklage- und -beschwerderecht, pauschale Entschädigungen bei Diskriminierung, das Recht auf eine schriftliche Begründung der Nichtanstellung oder der Schutz vor Rachekündigungen. Eine analoge Regelung für alle diese Punkte118, angewendet auf rassistische Diskriminierung119, würde bedeutende Fortschritte im Bereich des Diskriminierungsschutzes bei der Arbeit bringen (Empfehlungen a und b). Ähnliche Mechanismen sind im Übrigen auch im europäischen Recht vorgesehen, wie das Beispiel Frankreichs zeigte. Ein entsprechendes Gesetz erscheint umso notwendiger, als der Persönlichkeitsschutz nur sehr selten geltend gemacht wurde, wenn es um den Schutz vor rassistischer Diskriminierung ging. Diese Möglichkeit besteht zwar grundsätzlich, ihre tatsächliche Anwendung beschränkt sich aber auf einige wenige und besonders flagrante Fälle.

Das GlG ist allerdings in Bezug auf seine Anwendung und Funktionsweise nicht frei von Kritik. Einige Schwachstellen müssten folglich behoben werden. Bspw. sollte die Beweislasterleichterung auch für Diskriminierung bei der Anstellung, sei es geschlechtsspezifische, rassistische oder Mehrfachdiskriminierung (z. B. aufgrund des Geschlechts und der «Rasse», Herkunft oder ethnischen Abstammung wie auch der Religion), zum Tragen kommen, damit Opfer jeglicher Diskriminierungsformen wirklich Zugang zur Justiz haben (Empfehlungen c und h).

Allgemein wären weitere Massnahmen notwendig, um systematischen Rassis- mus zu bekämpfen und damit zusammenhängende Diskriminierungen in der Arbeitswelt zu verhindern. Denn selbst in den EU-Mitgliedstaaten lässt sich feststellen, dass der Rechtsrahmen nicht immer wirksam umgesetzt wird.120 Formen von Mehrfachdiskriminierung (z. B. muslimischer Frauen afrikanischer Herkunft) stehen derzeit im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit der internationalen Aufsichtsbehörden.121

Empfehlungen

Ein starker Schutz der Menschenrechte in der Schweiz heisst:

a Ein neues Bundesgesetz wird verabschiedet, das Diskriminierungen in der Arbeitswelt verbietet, die derzeit mit dem GlG nicht abgedeckt sind, insbesondere rassistisch motivierte (aufgrund der «Rasse», der Herkunft oder der ethnischen Zugehörigkeit).
b Das neue Gesetz verbietet explizit sowohl direkte als auch indirekte rassistische Diskriminierung.
c Das neue Gesetz verankert eine Beweislasterleichterung für alle Formen rassistischer Diskriminierung, einschliesslich bei der Anstellung sowie bei sexueller Belästigung oder Mobbing.
d Das neue Gesetz sieht die Möglichkeit einer Wiedereinstellung in allen Fällen missbräuchlicher Kündigungen aufgrund rassistischer Diskriminierung vor.
e Das neue Gesetz sieht vor, dass Arbeitnehmendenverbände und -organisationen die Rechte von Arbeitnehmenden, die von rassistischer Diskriminierung bei der Arbeit betroffen sind, mit deren Zustimmung im Rahmen eines Zivilverfahrens vertreten können.
f Das neue Gesetz hält fest, dass bei einer Klage wegen rassistischer Diskriminierung am Arbeitsplatz keine Verfahrenskosten anfallen, unabhängig vom Streitwert des Verfahrens.
g Bis ein neues Gesetz verabschiedet ist, sorgen die Gerichte dafür, dass Art. 328 OR (Schutz der Persönlichkeit) sowie die vorvertraglichen Põichten vor dem Hintergrund von Art. 8 Abs. 2 BV ausgelegt werden. Dabei bedenken sie insbesondere, dass rassistische Diskriminierung eine schwere Persönlichkeitsverletzung darstellt.
h Die Formen von Mehrfachdiskriminierung (insbesondere aufgrund des Geschlechts und der «Rasse», der Herkunft oder der ethnischen Zugehörigkeit) stehen im Zentrum der Aufmerksamkeit der politischen, rechtsetzenden und gerichtlichen Behörden.
Fussnoten

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