Contexte

Dans l’arrêt 6B_715/2012 du 6 février 2014, le Tribunal fédéral (TF) a été appelé à se prononcer sur le recours déposé par un policier condamné pour discrimination raciale par les tribunaux du canton de Bâle-Ville.

En service au Salon de l’horlogerie de Bâle, lors d’une interpellation, le policier avait publiquement insulté le suspect en le traitant de «cochon d’étranger» et de «sale requérant d’asile». De telles circonstances ont été jugées constitutives du délit de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis al. 4 CP par les instances cantonales. Le TF, en revanche, donne raison au policier et juge que les injures proférées ne présentent pas un caractère raciste. Principalement, les juges fédéraux retiennent que la protection de l'art. 261bis CP ne s’étend pas au statut juridique de la personne (étrangère, requérante d’asile). Par ailleurs, ils considèrent que, même s’il y avait lieu d’admettre qu’une race, une ethnie ou une religion est concernée, dans le cas d’espèce la dignité humaine n’est pas touchée.

Un jugement qui n’a pas manqué de susciter de vives réactions et qui soulève des questions importantes – tant du point de vue du but poursuivi par la norme pénale antiraciste que de l’interprétation qui en est faite par notre Haute Cour – dans le contexte plus général des engagements pris par la Suisse en matière de lutte contre les discriminations.

Catégories protégées

L’étendue de l’objet de la protection de 261bis CP est peut-être l’aspect le plus problématique de cet arrêt. D’après la disposition, les critères de la discrimination punissable sont exclusivement la race, l’ethnie et la religion. La nationalité et le statut migratoire représentent quant à eux un statut juridique et n’entrent a priori pas dans son champ d’application.

Toutefois, la doctrine admet que, si dans le cas concret les expressions «étranger» et «requérant d’asile» sont utilisées (ou perçues) comme synonymes de plusieurs races ou ethnies ou comme termes collectifs qui en dissimulent la référence, l’art. 261bis CP s’applique. Les éléments tels que l’origine visiblement extra-européenne de la victime ou le fait que la réalité de l’asile en Suisse renvoie nécessairement à des ethnies précises doivent être pris en compte. Pourtant, faute de pouvoir rattacher directement ces expressions à une race, une ethnie ou une religion ainsi qu’en vertu du principe de légalité et de la maxime in dubio pro reo, le TF ne considère pas que les propos du policier constituent une violation de la norme pénale.

Cette approche restrictive vaut des critiques constantes à la Suisse. Dans une synthèse de 2010, la Commission fédérale contre le racisme qualifiait ce type d’approche d’«erreur», laissant entendre que cette conception ne permet pas d’appréhender la complexité des situations liées à la problématique de la discrimination et risque de laisser impunis des «actes de discrimination raciale déguisés».

Injure ou discrimination raciale?

D’après les juges fédéraux, les propos du policier relèvent de la simple injure, car attentatoires à l’honneur de la personne et non à sa dignité humaine. Alors que l’honneur est lésé par toute marque de mépris et protège un intérêt privé (la réputation), une atteinte à la dignité humaine suppose de surcroît une attitude avilissante, exprimant l’idée d’infériorité de la victime, et dès lors susceptible de menacer la paix publique. Ces deux infractions présentent un lien de connexité certain et il n’est donc pas toujours aisé d’en fixer la ligne de démarcation.

Selon la jurisprudence, pour apprécier la nature d’un propos il faut rechercher le sens qu’un destinataire moyen lui attribuerait en fonction de l’ensemble des circonstances concrètes. En l’espèce, le TF examine l’impact des expressions employées («Sau», «Dreck» en allemand) de manière séparée par rapport aux autres éléments pertinents. Il conclut que ces propos expriment généralement un emportement ou une colère et ne vont dès lors pas jusqu’à attenter à la dignité humaine. A noter que, dans d’autres affaires cantonales (ex. NE: Cass. 09.04.1998 ; BE: Richteramt de Büren 03.07.1996), l’utilisation des mêmes épithètes a été jugée comme contraire à la dignité humaine, car présentant le groupe visé comme des personnes de moindre valeur.

Liberté d’expression des policiers

Le fait que l’auteur des propos en question soit un fonctionnaire de police et non une personne privée pose également des problèmes spécifiques. Le TF se limite cependant à survoler la question et à qualifier les propos du policier de «particulièrement déplacés et inacceptables».

En vertu du devoir de fidélité auquel est soumis tout employé envers son employeur, l’agent public est tenu à un comportement qui ne porte pas atteinte à l’intégrité de l’Etat, respecte ses valeurs fondamentales et soit susceptible d’inspirer la nécessaire confiance auprès des citoyens et des citoyennes. Dans leur rôle de garants de la sécurité́ intérieure et de l’ordre public, les fonctionnaires de police, en particulier, représentent l’Etat et ses engagements.

En ce qui concerne la liberté d’expression, reconnue à toute personne, les fonctionnaires peuvent se voir imposer des restrictions accrues, précisément en raison de ce «rapport de droit spécial» qui les lie à l’Etat. Les exigences en termes de déclarations seront d’autant plus grandes que leur identification à la puissance étatique est évidente. Dans un arrêt du 11 avril 2001, le TF avait d’ailleurs lui-même considéré que «les exigences quant au comportement d'un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires».

Engagements internationaux

L'art. 261bis CP incarne la volonté de concrétiser en droit interne les obligations incombant à la Suisse suite à la ratification de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD). La norme antiraciste visant à combler certaines lacunes du droit pénal, son interprétation doit nécessairement être inscrite dans le contexte de ces engagements, dont le but ultime avoué est celui de «changer les mentalités ».

L’attitude de grande retenue du TF dans l’application de 261bis CP, porte à s’interroger sur le véritable rôle de cette disposition. Dans son message du 2 mars 1992 sur l’adhésion de la Suisse à la CERD, le Conseil fédéral traçait un lien étroit entre les actes à caractère raciste et le problème migratoire. Il paraît donc injustifié d’exclure les personnes étrangères et les requérant-e-s d’asile des potentiels groupes-cibles de la discrimination raciale. En tous les cas, pour éviter de limiter l’efficacité de la lutte contre les discriminations raciales par une interprétation trop stricte de la norme pénale, la pondération de tous les éléments de fait s’avère indispensable.