Situation de départ

Les États et la population suisses ont par le passé à plusieurs reprises accepté des initiatives populaires contraires aux droits fondamentaux de la Constitution fédérale et des traités internationaux sur les droits humains ratifiés par la Suisse, notamment de la CEDH (par ex. internement à vie, interdiction des minarets, renvoi des étrangers criminels). La mise en œuvre de ces nouvelles normes constitutionnelles s’annonce difficile et condamne la Suisse à une situation délicate, dans laquelle elle se voit contrainte soit de renoncer à appliquer le droit international et des valeurs fondamentales de la Constitution soit de porter atteinte à la volonté du législateur (du moins à celle du comité d’initiative). D’autres situations délicates de ce genre sont à attendre, en lien avec différentes initiatives encore en suspens. L’initiative "de mise en œuvre" ne peut ainsi être appliquée sans entraîner une violation de la CEDH et risquer des condamnations de la part des instances de Strasbourg. Par ailleurs, l’initiative contre l’immigration de masse ou l’initiative Ecopop ne peuvent être mises en œuvre qu’en cas d’abrogation par la Suisse de l’accord sur la libre circulation des personnes, ce qui supposerait, en raison de la clause guillotine, la fin des bilatérales I.

Après plusieurs interventions parlementaires et rapports du Conseil fédéral, deux propositions ont été retenues pour résoudre à l’avenir les tensions qui existent entre le droit international et le droit d’initiative. Le Conseil fédéral recommande la mise en œuvre de ces deux propositions, même s’il prévoit qu’une seule de ces deux solutions puisse être adoptée: l’extension des critères d’invalidité ou bien l’examen préliminaire non contraignant.

En 2008 déjà, puis à nouveau en 2012, il a été recommandé à la Suisse dans le cadre de l’Examen périodique universel mené par le Conseil des droits de l’homme de l’ONU d’adopter des mesures institutionnelles pour empêcher toute violation, due à des initiatives populaires, de ses engagements en matière de droits humains et pour garantir par là-même les droits des individus et de tous les groupes sociaux. Le Conseil fédéral a rejeté cette recommandation, soulignant le caractère fondamental des initiatives populaires pour la démocratie suisse, et a évoqué par ailleurs les travaux de réforme en cours.

Les deux propositions sont d’une importance capitale pour le développement du droit constitutionnel suisse, la compatibilité entre démocratie et Etat de droit et la possibilité pour la Suisse de respecter ses engagements internationaux en matière de droits humains. Si par le passé différentes initiatives populaires contraires à la CEDH ont été soumises au peuple, d’autres initiatives sont actuellement en discussion, qui vont à l’encontre d’autres engagements internationaux de la Suisse (initiatives contre l’immigration de masse, Ecopop). Pour cette raison, les propositions du Conseil fédéral se révèlent d’une grande importance pratique.

L’examen préliminaire non contraignant

Selon le droit en vigueur, avant la récolte des signatures, le texte d’initiative n’est soumis qu’à un examen préliminaire formel par le Chancellerie fédérale. Dorénavant, le texte devra être transmis par la Chancellerie fédérale à l’Office fédéral de la justice (OFJ) et à la Direction du droit international public (DDIP) en vue d’un examen préliminaire matériel. L’administration fédérale examinera alors si l’initiative populaire viole des normes impératives ou d’autres normes du droit international et statuera à ce sujet. En cas d’extension des critères d’invalidité pour la révision de la Constitution, l’examen préliminaire portera alors également sur le noyau central des droits fondamentaux. Le résultat de l’examen préliminaire ne présentera pas un caractère contraignant pour le comité d’initiative, qui sera libre de retirer le texte, de l’adapter ou de le déposer sans modification. Les initiants seront toutefois tenus d’apposer sous la forme d’une mention standard sur la liste des signatures la conclusion de l’examen préliminaire.

L’examen préliminaire doit être compris comme un service rendu aux comités d’initiative. Il devrait être accompagné, si possible, d’un dialogue entre les initiants et l’administration fédérale et devrait empêcher dès la première phase d’élaboration les conflits entre les initiatives d’une part et, d’autre part, le droit international ou du moins le noyau inviolable des droits fondamentaux.

L’extension des critères d’invalidité

Selon le droit constitutionnel en vigueur, une initiative populaire est déclarée nulle lorsqu’elle ne respecte pas le principe de l’unité de la forme, celui de l’unité de la matière ou les règles impératives du droit international (art. 139 al 3 Cst.). Les normes impératives du droit international représentent donc l’unique limitation matérielle à la révision de la Constitution. En revanche, les initiatives contraires aux autres normes du droit international ou au noyau des droits fondamentaux doivent être déclarées valables et être soumises au vote du peuple et des cantons.

La proposition du Conseil fédéral prévoit une extension des limites matérielles à la révision de la Constitution. Les initiatives qui ne respectent pas le noyau des droits fondamentaux de la Constitution fédérale suisse devraient ainsi aussi être déclarées partiellement ou totalement nulles. L’examen devrait être mené, comme c’est le cas aujourd’hui, par l’Assemblée fédérale après l’aboutissement de l’initiative.

La mesure du Conseil fédéral renonce à nommer les droits humains internationaux – par ex. la CEDH ou les Pactes de l’ONU – comme limites matérielles à la révision de la Constitution. Elle suppose toutefois une concordance étendue entre le noyau des droits fondamentaux de la Suisse et les normes intangibles des Pactes internationaux sur les droits humains.

Commentaire

Les propositions du Conseil fédéral ont pour objectif d’améliorer la compatibilité des initiatives populaires avec le droit international tout en préservant le mieux possible le droit d’initiative. Elles contribuent toutefois à peine à résoudre les problèmes existants et présentent en outre plusieurs risques.

a. Le noyau des droits fondamentaux: un complément important, mais insuffisant

Il convient de saluer l’intention du Conseil fédéral d’étendre les critères d’invalidité des initiatives populaires. Du point de vue de la Constitution ou des droits humains, on ne peut que regretter en effet que les libertés et les droits fondamentaux, qui ont été fixés au cours des siècles dans la lutte contre les torts, les souffrances et l’oppression des individus ou des groupes sociaux et qui ont trouvé leur place dans les constitutions de la Confédération et des cantons ainsi que dans le droit international, puissent être réduits en poussière en raison d’une seule initiative populaire. Non seulement la Suisse met par là-même à mal sa crédibilité en tant que partenaire de confiance et en tant que gardienne du système des droits humains internationaux, mais elle s’expose également à des risques internes importants.

Les limites matérielles permettent, du moins lors de révisions partielles de la Constitution fédérale, d’empêcher que l’essence des libertés et des droits fondamentaux des individus et de groupes sociaux particuliers (souvent des groupes marginaux ou particulièrement vulnérables) ne soit balayée ou restreinte outre mesure par des initiatives. Ces limitations peuvent prendre la forme de limites hétéronomes (droit international) ou de limites autonomes (essences de la Constitution elle-même). En proposant d’étendre les limites hétéronomes existantes à la révision de la Constitution (normes impératives du droit international) par l’introduction de l’essence des droits fondamentaux, le Conseil fédéral crée par là-même des limites autonomes au droit d’initiative. Il prend donc en compte le malaise qui existe parmi une frange de la population au sujet du droit international et tient compte des craintes parfois exprimées sur les limites qu’imposeraient les instances du droit international sur le droit d’initiative suisse.

Même si la proposition de créer des limites autonomes doit être saluée, des doutes existent sur la pertinence de poser l’essence de la Constitution fédérale comme critère pour décider de la validité des initiatives. Comme le reconnaît le Conseil fédéral lui-même, la Constitution n’établit pas de manière explicite ce qui fait l’essence d’un droit fondamental, mais compte sur la jurisprudence pour apporter une concrétisation en la matière. Pour certains droits fondamentaux, il n’existe cependant pas d’opinion définie sur l’étendue de leur essence, qui reste contestée dans la doctrine. Dans le texte mis en consultation, il apparaît que le Conseil fédéral présente manifestement une conception plutôt étroite de la notion d’essence, et nie par ailleurs le caractère essentiel de l’interdiction de discriminer. Il estime ainsi qu’une mesure juridique fondée sur la mise en exergue d’une caractéristique telle que le sexe, la religion, l’origine peut être justifiée sous certaines conditions exceptionnelles et conclut ainsi à tort que l’interdiction de discriminer ne doit pas être comprise comme une garantie essentielle. Or, c’est seulement en cas de mise en exergue d’une caractéristique sans justification qualifiée qu’il y a discrimination, ce qui représente alors une atteinte à des normes intangibles du droit.

Cet exemple montre que les éléments essentiels de la Constitution fédérale nécessitent une concrétisation. Cette tâche revient jusqu’ici au Tribunal fédéral, qui s’en acquitte avec beaucoup de prudence sur la base de sa propre jurisprudence et de celle de la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que sur la base de la doctrine. La proposition du Conseil fédéral suppose que différentes instances soient responsables de la définition de l’essence: l’Office fédéral de la justice et la Direction du droit international public dans le cadre de l’examen préliminaire, le Conseil fédéral dans le cadre du message à l’Assemblée fédérale, l’Assemblée fédérale, à qui reviendrait en dernier lieu de décider si une initiative viole ou non des éléments essentiels, ainsi que le Tribunal fédéral, qui en cas d’adoption de la nouvelle norme constitutionnelle devrait statuer sur des cas isolés. Le risque de voir apparaître des interprétations divergentes existe clairement et ne pourrait être évité que si chacune des différentes instances se ralliait à la décision des autres instances. L’administration fédérale se distinguerait dès lors comme l’instance responsable principale dans la concrétisation de l’essence de la Constitution fédérale suisse, suivie du Conseil fédéral et de l’Assemblée fédérale, puis, en dernier lieu, du Tribunal fédéral pourtant compétent en la matière.

L‘introduction de l’essence de la Constitution dans les critères d’invalidité apparaît pour cette raison également insuffisante, puisqu’elle ne permet pas d’éviter les conflits entre les nouveaux textes constitutionnels et les dispositions fondamentales du droit international, notamment la CEDH. Même si elles respectent le noyau essentiel d’un droit fondamental (par ex. la liberté de croyance), les normes constitutionnelles peuvent quand même se révéler problématiques du point de vue constitutionnel et inacceptable du point de vue du droit international. Si la Suisse mettait en œuvre la proposition du Conseil fédéral, l’Assemblée fédérale devrait déclarer valables des initiatives qui s’intégreraient pourtant difficilement dans la Constitution fédérale et dont l’application ne serait pas conforme la CEDH.

Aucune des initiatives à l’origine des propositions de réforme émises par le Conseil fédéral (internement à vie, renvoi des criminels étrangers et interdiction des minarets) n’aurait pu être déclarée nulle si la solution du Conseil fédéral avait déjà été en vigueur avant ces initiatives. Il apparaît donc bien plus simple et plus efficace de proposer une interprétation plus généreuse des limites hétéronomes à une révision constitutionnelle – à savoir les normes impératives du droit international – et d’y intégrer également les traités multilatéraux des droits humains qui ne sont pas résiliables juridiquement ou de fait et qui correspondent au consensus minimum mondial ou européen sur les droits et libertés de chacun à protéger absolument.

b. L’examen préliminaire: une idée qui comporte de nombreux risques

L’examen préliminaire non contraignant menée par l’administration fédérale apparaît lui aussi comme une mesure insuffisante, voire contre-productive, pour empêcher les conflits entre le droit constitutionnel et les engagements internationaux. Le Conseil fédéral semble espérer avec sa proposition un retrait ou une adaptation des initiatives populaires en cas de conflit constaté par l’administration fédérale entre le texte d’initiative et le droit international (l’ensemble du droit international). Il souligne ainsi le caractère de service rendu de l’examen préliminaire et le dialogue qui sera initié entre l’administration et le comité d’initiative.

Il est certes tout à fait possible que l’une ou l’autre initiative puisse être améliorée grâce aux conseils de l’administration fédérale, notamment dans le cas où les initiants ne connaissent pas ou ont mal estimé certaines normes du droit international (par ex. du droit de l’environnement ou du droit international du commerce). Rien ne permet toutefois d’espérer que des initiants retireraient leur initiative particulièrement incisive politiquement et contraire à la CEDH (ou qu’ils l’auraient retirée par le passé), s’ils étaient avertis (ou avaient été avertis) par l’administration fédérale de son caractère incompatible avec le droit international.

L’examen préliminaire ne présentant selon la proposition du Conseil fédéral qu’un caractère non contraignant, le comité d’initiative serait libre de déposer son initiative sans modification. Sa seule obligation serait d’apposer une mention standard sur la liste des signatures indiquant la conclusion de l’examen (par ex.: "Cette initiative viole selon l’avis de l’OFJ et de la DDIP les engagements internationaux de la Suisse" ou "Cette initiative viole selon l’avis de l’OFJ et de la DDIP des éléments fondamentaux de la Constitution fédérale"). La proposition a pour objectif d’empêcher les possibles tensions entre la démocratie et l’État de droit en informant mieux la population. Dans ce cas non plus il ne faut pas s’attendre à ce que, en raison de l’avertissement apposé à la liste des signatures, les citoyens et les cantons se détournent d’une initiative contraire au droit international. Lors des votations passées portant sur des initiatives délicates en matière de droits humains, les votants avaient pleinement connaissance de leur caractère difficilement compatible avec des éléments fondamentaux de la Constitution fédérale et des engagements internationaux de la Suisse.

En cas d’aboutissement d’une initiative pourtant déclarée non compatible après examen préliminaire, les tensions entre le droit d’initiative et l’État de droit s’en retrouveront exacerbées: l’Assemblée fédérale serait alors contrainte de déclarer nulle une initiative en faveur de laquelle se sont prononcés au moins 100'000 citoyennes et citoyens malgré l’atteinte qu’elle porte au droit international ou à l’essence de la Constitution fédérale. Une éventuelle nullité déclarée par l’Assemblée fédérale apporterait ainsi de l’eau au moulin des initiants et des partisans de l’initiative pour soutenir que les droits démocratiques populaires sont bafoués. En revanche, si l’initiative est déclarée valide par l’Assemblée fédérale, une acceptation de celle-ci par le peuple entraînerait une situation particulièrement délicate au niveau de la mise en œuvre: une mise en œuvre conforme au droit international ou à l’essence de la Constitution fédérale par l’Assemblée fédérale ou le Tribunal fédéral s’opposerait d’emblée à la volonté déclarée du législateur. Le Tribunal fédéral devrait – conformément à la jurisprudence Schubert – concéder un poids certain à la volonté explicite du législateur de ne pas respecter des principes du droit international voire des éléments essentiels de la Constitution fédérale. Il apparaît clairement que les difficultés que la Suisse se doit de régler au plus vite s’en retrouveraient renforcées et non pas réduites.

Il semble bien plus pertinent d’avancer l’examen matériel et de le rendre contraignant. A la suite de l’examen formel par la Chancellerie fédérale, un examen matériel de l’initiative serait mené sur la base des normes des traités internationaux considérées comme impératives politiquement ou de facto pour la Suisse. Le Tribunal fédéral pourrait être chargé de mener cet examen. Il serait toutefois également envisageable qu’en soient chargés l’Office fédéral de la justice et la Direction du droit international public (ces deux instances pourraient également être chargées de fournir des conseils). La décision contraignante de l’administration fédérale pourrait toutefois faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral. La conformité du texte de l’initiative avec les limites matérielles de la révision constitutionelle projétée serait ainsi assurée de pouvoir faire l’objet d’une décision prise par la plus haute instance, par la juridiction suprême. Cette solution présenterait en outre l’avantage de disposer d’une décision définitive sur la validité d’une initiative avant même de lancer la laborieuse récolte des signatures et de subir des pressions de la part de la population pour que l’initiative soit soumise au vote du peuple.