Faits

La recourante R. est membre de la communauté des gens du voyage. Sa famille passe les quatre mois d’hiver sur une aire de séjour et voyage le reste de l’année en Suisse alémanique, en Allemagne et en France. R. travaillait comme employée dans l’entreprise de brocante de son mari jusqu’en mars 2006, moment de son incapacité totale de travailler en raison de problèmes lombaires. Sa demande d’octroi d’une rente AI a été toutefois rejetée tant par les autorités genevoises que par le Tribunal cantonal.

Selon les expertises médicales, la recourante jouirait d’une capacité de travail complète pour autant que l’activité exigible tienne compte de manière convenable de ses limitations. Les parties à la procédure étaient d’accord pour considérer que l’activité passée de R. ne correspondait pas à ces exigences. Le litige portait sur les possibilités d’exercer une activité qui soit compatible non seulement avec sa santé mais encore avec son mode de vie semi-nomade.

Le jugement du Tribunal fédéral

Dans son arrêt du 15 mars 2012 , le Tribunal fédéral (TF) a fait tout d’abord un tour d’horizon des dispositions relatives à la protection des gens du voyage, à savoir l’art. 27 du Pacte ONU II , la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales , l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et l’art. 8, al. 2, de la Constitution fédérale (Cst.). La Suisse reconnaît les gens du voyage comme minorité nationale. Les autorités chargées de l’application du droit sont donc tenues de prendre en considération les particularités du mode de vie de cette communauté. La vie nomade implique des déplacements réguliers d'un lieu à un autre, ce qui réduit de façon conséquente le champ des activités salariées envisageables. Se basant sur des données statistiques, le Tribunal fédéral a conclu que les emplois salariés offrant aux femmes des activités simples et répétitives ne tiendraient pas raisonnablement compte de la situation des gens du voyage. Il n'est pas admissible de considérer comme exigible l'exercice d'une activité salariée qui supposerait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel, et, plus largement, un déracinement culturel. Un tel raisonnement aboutirait à une discrimination indirecte, contraire aux droits fondamentaux. Le Tribunal fédéral a donc admis le recours déposé par R. et a chargé l’autorité cantonale compétente de déterminer si la recourante peut éventuellement exercer une activité lucrative durant les quatre mois d’hiver, lorsqu’elle est établie sur une aire de séjour.

Analyse

Jusqu’ici, la situation particulière des gens du voyage a surtout donné lieu à des discussions en matière d’aménagement du territoire. Ainsi, un arrêt du Tribunal fédéral (ATF 129 II 321 ) de mars 2003, qui fait jurisprudence, a précisé que l’intérêt des gens du voyage au maintien de leur identité jouit de la protection du droit constitutionnel et international et qu’il faut par conséquent en tenir compte en matière de plan d’affectation. Mais les gens du voyage ne peuvent pas invoquer cela pour exiger un mode de vie sans restrictions liées à l’aménagement du territoire. Dans des cas spécifiques, il est de fait arrivé qu'une autorisation exceptionnelle en vue d’établir une aire de séjour ait été refusée pour être renvoyée à la voie démocratique du plan d’affectation.

Par son arrêt du 15 mars 2012, le Tribunal fédéral étend cette jurisprudence au droit des assurances sociales. Mais contrairement à la jurisprudence relative à l’aménagement du territoire, cet arrêt produit des effets concrets positifs pour la communauté des gens du voyage et revêt par conséquent une importance considérable. En effet, il s’agit ici de l’application directe du droit sans référence au processus législatif.

Dans certaines circonstances, le droit ne doit pas être appliqué de la même manière aux gens du voyage qu’aux citoyens sédentaires. En effet, il faut tenir compte du mode de vie particulier des premiers. Pour éviter une discrimination indirecte, il se justifie de traiter leur situation d’une manière différente lors de l’évaluation des activités lucratives exigibles. Selon cette jurisprudence, il est tout à fait possible qu’une rente invalidaté soit accordée à un membre de la communauté des gens du voyage, tout en étant refusée dans les mêmes circonstances à une personne sédentaire. C’est le cas lorsqu’une personne atteinte dans sa santé ne peut trouver un emploi que si elle renonce à la vie nomade.

Ce jugement pourrait se répercuter sur d’autres branches du droit. La question de l’application par analogie se pose notamment dans les domaines où, comme pour l’octroi de la rente AI, il faut évaluer le degré ou le genre de l’activité lucrative exigible. Par exemple en matière de responsabilité civile, d’aide sociale ou encore en droit du divorce, pour évaluer l'entretien de l’époux divorcé.