Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin R. ist Mitglied der Gemeinschaft der Fahrenden. Ihre Familie ist während vier Monaten im Winter sesshaft auf einem Standplatz, für den Rest des Jahres reist sie durch die Deutschschweiz, Deutschland und Frankreich. R. arbeitete als Angestellte im Trödelladen ihres Mannes, bis sie im März 2006 aufgrund von Kreuzbeschwerden völlig arbeitsunfähig wurde. Ihr Gesuch um Gewährung einer IV-Rente wurde jedoch von den Genfer Behörden und dem Kantonsgericht abgelehnt.

Die medizinischen Gutachten bescheinigten der Beschwerdeführerin eine volle Arbeitsfähigkeit, sofern sie eine Arbeit ausüben könne, die auf ihre Einschränkungen angemessen Rücksicht nehme. Während unbestritten war, dass die bisherige Tätigkeit von R. diesen Anforderungen nicht entsprach, waren sich die Verfahrensparteien uneinig darüber, ob es eine zumutbare Tätigkeit gebe, die nicht nur mit der medizinischen Situation von R., sondern auch mit ihrem halbnomadischen Lebensstil vereinbar wäre.

Das Urteil des Bundesgerichts

Das Bundesgericht gab zunächst einen Überblick über die einschlägigen Bestimmungen zum Schutz der Fahrenden, namentlich Art. 27 UNO-Pakt II, das Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Art. 8 EMRK und Art. 8 Abs. 2 BV. Die Schweiz habe die Fahrenden als nationale Minderheit anerkannt. Die rechtsanwendenden Behörden seien daher verpflichtet, den Besonderheiten des Lebensstils dieser Gemeinschaft Rechnung zu tragen. Das nomadische Leben mit seinen regelmässigen Ortswechseln würde die Zahl der in Frage kommenden bezahlten Tätigkeiten notwendigerweise einschränken. Unter Bezugnahme auf statistische Angaben kam das Bundesgericht anschliessend zum Schluss, dass Stellen, welche Frauen in Betracht ziehen können, die ihr Geld mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten verdienen, der Situation der Fahrenden nicht angemessen Rechnung tragen würden. Es sei nicht zulässig, eine berufliche Tätigkeit für zumutbar zu erklären, welche die versicherte Person zur Sesshaftigkeit zwingen und zu einer Trennung von ihrer Familie und ihrem traditionellen Leben sowie zu einer kulturellen Entwurzelung im Allgemeinen führen würde. Dies käme einer indirekten Diskriminierung gleich, welche die Grundrechte verletze. Im Ergebnis hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut und beauftragte die zuständige kantonale Stelle abzuklären, ob die Beschwerdeführerin allenfalls während der vier Monate im Winter, während denen sie sesshaft sei, eine Tätigkeit aufnehmen könne.

Analyse

Die Berücksichtigung der besonderen Situation der Fahrenden war bis anhin schwergewichtig im Bereich der Raumplanung ein Thema. So wurde im Leitentscheid des Bundesgerichts (BGE 129 II 321 ) vom März 2003 festgehalten, dass die Anliegen der Fahrenden auf Erhalt ihrer Identität verfassungs- und völkerrechtlichen Schutz geniessen und daher in der Nutzungsplanung berücksichtigt werden müssen. Dieser Grundsatz verleiht den Fahrenden allerdings keinen Anspruch auf eine Lebensweise ohne raumplanerisch bedingte Einschränkungen. Im spezifischen Fall wurde eine Ausnahmebewilligung für die Errichtung eines Standplatzes verweigert und auf den demokratischen Weg der Nutzungsplanung verwiesen.

Mit dem Urteil 9C_540/2011 vom 15. März 2012 weitet das Bundesgericht diese Rechtsprechung nun auf den Bereich des Sozialversicherungsrechts aus. Im Gegensatz zur Raumplanungs-Rechtsprechung hat dieses Urteil jedoch unter Umständen tatsächliche positive Auswirkungen für die Gemeinschaft der Fahrenden und ist somit von grösserer Tragweite. Denn es geht hier direkt um die Rechtsanwendung ohne Rückverweis auf die Rechtsetzung.

Auf Fahrende darf das Recht unter Umständen nicht in gleicher Weise angewendet werden wie auf Sesshafte, vielmehr ist ihrem besonderen Lebensstil speziell Rechnung zu tragen. Die Verhinderung einer (indirekten) Diskriminierung von Fahrenden im Verhältnis zu Sesshaften verlangt demzufolge eine ungleiche Behandlung bei der Beurteilung der zumutbaren Erwerbstätigkeiten. Es ist laut dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts durchaus möglich, dass einer Fahrenden eine IV-Rente zuzusprechen ist, obwohl diese einer sesshaften Person unter den gleichen Umständen verweigert würde. Dies ist der Fall, wenn eine Person mit einem Gesundheitsschaden nur noch eine zumutbare Stelle finden kann, wenn sie das nomadische Leben aufgibt.

Dieses Urteil könnte allenfalls auch in anderen Bereichen von Bedeutung sein. Im Besonderen stellt sich die Frage der analogen Anwendung auf andere Rechtsgebiete, bei denen wie bei der IV-Rente der Grad bzw. die Art der zumutbaren Erwerbstätigkeit beurteilt werden muss. Zu denken ist beispielsweise an das Haftpflichtrecht, das Sozialhilferecht oder auch an das Scheidungsrecht im Rahmen der Beurteilung des nachehelichen Unterhalts.