Sachverhalt

Die Eltern zweier Mädchen aus dem Kanton Basel-Stadt waren im Herbst 2008 je mit 700.- Franken gebüsst worden, nachdem sie die Mädchen aus religiösen Gründen wiederholt nicht am Schwimmunterricht teilnehmen liessen. Nachdem der Rekurs ans kantonale Appellationsgericht erfolglos blieb, erhoben die Eltern Beschwerde an das Bundesgericht und machten einen unzulässigen Eingriff in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit geltend.

Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts

Das Bundesgericht hatte sich erstmals im Jahre 1993 mit der Frage der Zulässigkeit einer Dispensation vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen zu befassen (BGE 119 Ia 178). Das Bundesgericht wertete die Religionsfreiheit der Kinder und Eltern und das Erziehungsrecht der Eltern wichtiger als das Interesse des Staates an der Durchführung des Schwimmunterrichts, stufte den Schwimmunterricht nicht als ein Schulfach mit unverzichtbarem Inhalt ein und betonte, dass sich Angehörige anderer Länder und Kulturen lediglich an die Schweizer Rechtsordnung zu halten hätten, jedoch keine Rechtspflicht bestehe, dass sie darüber hinaus ihre Gebräuche und Lebensweisen anzupassen hätten.

Im Jahr 2008 nahm das Bundesgericht im Fall zweier muslimischer Jungen aus dem Kanton Schaffhausen, deren Vater für diese vergeblich eine Dispensation vom Schwimmunterricht verlangt hatte, eine Praxisänderung vor (BGE 135 I 79). Der Vater berief sich insbesondere auf eine Glaubensregel, wonach es muslimischen Gläubigen nicht gestattet sei, den weitgehend nackten Körper des anderen Geschlechts zu sehen. Das Bundesgericht befand, dass nach dem Inkrafttreten der Kinderrechtskonvention an der Aussage im Urteil von 1993, wonach das Schwimmen ein verzichtbarer Lehrinhalt sei, im Lichte des Gebots zur vorrangigen Beachtung des Kindeswohls nicht festgehalten werden könne. Zudem hätten seit 1993 die Integrationsanliegen vermehrt an Gewicht gewonnen und die religiöse Zusammensetzung der schweizerischen Wohnbevölkerung habe sich massgeblich verändert. Streitigkeiten über einen Dispens vom Schwimmunterricht präsentierten sich schwergewichtig als Problem der Ausländerintegration. Die Anerkennung eines Rechts, muslimische Kinder generell vom kollektiven Schwimmunterricht zu befreien, würde den vielfältigen Bestrebungen zur Integration dieser Bevölkerungsgruppe zuwiderlaufen. Der Entscheid der Schaffhauser Behörden, den gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht – verbunden mit flankierenden Massnahmen wie eigene körperbedeckende Badebekleidung, getrenntes Umziehen und Duschen – auch für muslimische Kinder vorzuschreiben, sei daher nicht als unzulässiger Eingriff in die Religionsfreiheit zu werten.

Das Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2012

In seinem neuesten Urteil (2C_666/2011 vom 7. März 2012) bestätigte das Bundesgericht seine Praxisänderung von 2008 und erklärte diese auch im Fall von Dispensationsgesuchen für muslimische Mädchen als massgebend. Es betonte wiederum den grundsätzlichen Vorrang der schulischen Pflichten vor der Beachtung religiöser Gebote einzelner Bevölkerungsteile. Das öffentliche Interesse an der Integration aller Schülerinnen und Schüler sei höher zu werten als die persönlichen religiösen Überzeugungen der Beschwerdeführer. Auch gemäss der neueren Rechtsprechung sei eine Dispensation vom Schwimmunterricht möglich, die Beschwerdeführer hätten jedoch keine besonderen Verhältnisse geltend gemacht, welche eine solche Dispensation rechtfertigten.

Analyse

Während die Praxisänderung des Bundesgerichtes von 2008 mit Bezug auf Dispensationsgesuche von Knaben und 2012 mit Bezug auf Dispensationsgesuche von Mädchen im Ergebnis grundsätzlich richtig erscheint, vermag doch die Argumentation des Bundesgerichts nicht in allen Punkten zu überzeugen.

Zwar ist gemäss Art. 3 Abs. 1 Kinderrechtskonvention (KRK) das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen. Dass dies jedoch zwingend heisst, dass Schulkinder nur im gemischtgeschlechtlichen Unterricht schwimmen lernen können, scheint wenig plausibel. Zwar ist es richtig und wichtig sicherzustellen, dass alle Kinder schwimmen können, zu beachten sind aber auch die möglichen Auswirkungen einer Verweigerung einer Dispensation vom Schwimmunterricht auf das Kindeswohl. Eine solche kann für das Kind doch zu einem erheblichen Gewissenskonflikt führen, da es unter Umständen zu einem Verhalten verpflichtet wird, von dem es weiss, dass seine Eltern es aus starken religiösen und moralischen Überzeugungen ablehnen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang deshalb auch das Recht des Kindes gemäss Art. 12 KRK, seine Meinung in allen Angelegenheiten, die es betreffen, frei zu äussern, und die entsprechende Verpflichtung der Behörden, die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife zu berücksichtigen.

Die hohe Bewertung des öffentlichen Interesses der Integration durch das Bundesgericht ist zwar richtig und legitim, Integration ist jedoch vielschichtig und erfolgt nicht lediglich im Schwimmunterricht. Im Sinne einer verhältnismässigen Lösung sollten die zuständigen Behörden auch weiterhin zunächst das Gespräch mit den Eltern und auch dem betroffenen Kind selber suchen und die zwangsweise Durchsetzung des Besuchs des Schwimmunterrichts erst als letzten Ausweg wählen. Die Eltern sind ausdrücklich über mögliche flankierenden Massnahmen wie der Zulassung von körperbedeckender Schwimmanzügen, getrennten Umkleidekabinen und Einzelduschen zu informieren. Die Schwimmbadbetreiber sind darauf hinzuweisen, dass sie in solchen Fällen allenfalls ihre Badeordnung anzupassen haben, um Burkinis zuzulassen. Liegen besondere Umstände vor, welche eine Dispensation rechtfertigen, ist die Erteilung einer solchen auch gemäss der neueren Praxis weiterhin möglich, wobei das Bundesgericht die Anforderungen an solch besondere Verhältnisse nicht weiter präzisiert. In Betracht kommen wohl gesundheitliche Probleme (wie z.B. eine Chlor-Allergie) oder psychische Probleme des Kindes wegen des Gewissenskonflikts oder den Spannungen in der Familie. Die Pflicht zur Beachtung religiöser Gebote allein stellt zumindest noch keinen ausreichenden Grund dar, welcher die Dispensation von einem obligatorischen Schulfach zu rechtfertigen vermag.