Le contexte

Dans sa structure et pour ses dispositions de base, le droit tutélaire (art. 360 à 445 du Code civil – CC) n’a pas subi de modifications importantes depuis l’adoption du Code civil en 1907. Une adaptation aux conditions actuelles s’imposait donc, car, hormis les dispositions sur la privation de liberté à des fins d’assistance et celles sur les mesures à l’égard des enfants, l’ensemble du système reposait encore sur les normes définies voici plus d’un siècle!

En chantier pendant près de vingt ans, la révision du Code civil portant sur la protection de l’adulte, le droit des personnes et de la filiation entrera finalement en vigueur au 1er janvier 2013.

Votée en décembre 2008 par les Chambres fédérales, l’ampleur de cette révision a néanmoins amené le Conseil fédéral à atermoyer quelque peu son entrée en vigueur, afin de permettre aux cantons d’adapter en conséquence leurs structures et leur mode de fonctionnement, ainsi que leurs législations cantonales d’application.

En fin de compte, ce ne sont pas moins de 107 articles du Code civil qui se trouvent modifiés, ce qui donne une idée de l’ampleur des transformations à réaliser. En comparaison, on peut signaler que la révision du droit du divorce, intervenue en 2000, modifiait 39 articles de ce même Code civil et … que nous ne nous en sommes pas encore tout à fait remis dans la pratique.

Portée de la révision pour la protection des mineurs

La protection de l’enfant en droit civil est concernée au même titre que celle des adultes par les nouvelles dispositions qui touchent

• l’organisation et le fonctionnement de l’Autorité
• les compétences de l’Autorité
• les exigences concernant le curateur
• les dispositions en matière de procédure,

ainsi que par quelques dispositions spécifiques à la protection des mineurs.

Organisation et fonctionnement de l’autorité

L’expérience a montré que les Autorités tutélaires devaient, de longue date, faire face à des situations toujours plus difficiles et d’une grande complexité, tant sur le plan social que médical ou encore éducatif. Ainsi, la résolution des problèmes psychosociaux de plus en plus complexes qui se posent dans le domaine de la protection de l’enfant requière des compétences élevées de la part des membres de l’autorité de protection. Le législateur a donc mis en place une Autorité de protection collégiale (minimum 3 membres) et interdisciplinaire (art. 440 nCC), composée de professionnels (spécialistes) capables d’apporter un regard circonstancié sur les situations qui leur sont soumises et dans les décisions à prendre.

Les solutions retenues par les cantons pour assurer l’interdisciplinarité voulue sont très variables: on fait plus particulièrement appel, en ce qui concerne l’autorité de protection des enfants, à des éducateurs spécialisés, à des pédagogues ou à des psychologues, voire à des pédopsychiatres ou à des médecins, à côté d’un juriste ou d’un juge qui en général assure la présidence de l’autorité.

Il demeure de la compétence des cantons de définir si ces autorités (judiciaires ou administratives) sont organisées au niveau des communes, des districts, d’arrondissements ou de régions, ou au niveau cantonal. Il est toutefois à prévoir que l’exigence d’une autorité collégiale et professionnelle amène à une réduction sensible du nombre de celles-ci, notamment par des regroupements de communes afin de répartir la charge d’organisation et de travailler sur des bassins de population dont l’ampleur justifie l’engagement de collaborateurs spécialisés et professionnels. L’avancement actuel des travaux de mise en place dans les cantons montre, selon la COPMA, que l’on va réduire à environ 150 le nombre des Autorités de protection qui s’élève à plus de 1’420 aujourd’hui!

Les compétences de l’Autorité

Selon le nouveau droit, l’Autorité de protection se trouve non seulement renforcée dans sa composition et dans ses propres moyens, mais elle voit aussi ses compétences élargies dans une notable proportion.

Sans entrer dans des détails techniques on peut signaler d’une part l’extension des compétences dévolues à l’Autorité de protection de l’enfant et, d’autre part, le transfert des compétences matérielles qui reviennent actuellement à l’Autorité de surveillance, cette dernière n’ayant dorénavant plus qu’une fonction de surveillance proprement dite, alors que jusqu’ici elle prenait certaines décisions concernant les pupilles ou les détenteurs de l’autorité parentale.

Les exigences concernant le curateur

Le nouveau droit (art. 400 al. 1 nCC) insiste sur les qualifications requises afin d’exercer la fonction de curateur, qualités personnelles et connaissances professionnelles spécifiques.

Il prévoit que le mandat de protection (curatelle) ne peut être confié qu’à une personne physique, qui ne peut être que celle qui exécute personnellement le mandat, et non pas à des institutions en tant que telles. En outre, le code précise que le curateur doit disposer du temps nécessaire pour assumer ses tâches.

Toujours au niveau des curateurs, le législateur prévoit expressément qu’ils recevront de l’Autorité de protection les instructions, les conseils et le soutien dont ils ont besoin afin d’accomplir leur tâche (art. 400 al. 3 nCC). La composition interdisciplinaire de l’Autorité de protection devrait permettre aux curateurs de bénéficier d’avis circonstanciés de la part de spécialistes tels des médecins, des psychologues, des spécialistes de l’éducation, etc.

Enfin, l’art. 314 al 3 nCC exprime clairement que l’autorité fixe, dans chaque cas d’espèce, les tâches à exécuter par le curateur, en fonction des besoins de l’enfant et des objectifs de la mesure. Là aussi, il s’agit de mettre en symbiose les intentions et décisions de l’Autorité avec les actions et interventions attendues de la part du curateur.

Les dispositions en matière de procédure

Dans plusieurs dispositions du nouveau droit, singulièrement en matière de procédure, le législateur stipule que les dispositions prévues en matière de protection de l’adulte sont applicables par analogie aux situations des mineurs (pour le principe, art. 314 al 1 nCC).

Ainsi, par exemple, l’art. 327c al. 3 nCC n’accorde plus au tuteur de l’enfant la compétence d’ordonner un placement à des fins d’assistance en cas d’urgence ; c’est à un médecin agréé selon les dispositions du droit cantonal ou à l’Autorité elle-même que revient dorénavant cette compétence. Par ailleurs, ce même article prévoit que l’enfant placé dans une institution fermée ou dans un établissement psychiatrique se voit appliquer les mêmes dispositions (et par là il bénéficie des mêmes garanties) que celles prévues pour le placement à des fins d’assistance de personnes adultes (art. 314b nCC). En outre un droit de recours est ouvert au mineur capable de discernement (jusqu’ici seulement s’il était âgé de 16 ans au moins).

Il convient de rappeler que les règles de procédure concernant les mineurs sont dûment complétées par des dispositions adéquates, notamment en matière d’audition de l’enfant (art. 314a nCC) et de curatelle de représentation de l’enfant en cas de procédure devant l’Autorité de protection (art. 314a bis nCC).

Dispositions spécifiques à la protection des mineurs

D’une manière générale, la révision du CC n’apporte pas de modifications fondamentales aux mesures proprement dites et à leur contenu. Ainsi, seules quelques particularités sont à signaler à ce titre.

Précisons tout d’abord que le nouveau droit a maintenu la tutelle des enfants qui ne sont pas soumis à l’autorité parentale (art. 327a à 327c nCC). Il importe de souligner ce point, dès lors que la tutelle des adultes a été abolie au profit d’une curatelle de portée générale.

En cas d’empêchement des parents ou de conflit d’intérêts avec le ou les détenteurs de l’autorité parentale, l’Autorité de protection de l’enfant désigne un curateur pour le représenter ou agit elle-même en son nom (art. 306 al. 2 nCC). Cette disposition se trouve complétée et singulièrement renforcée par un alinéa 3 selon lequel l’existence même d’un conflit d’intérêt entraîne automatiquement la fin des pouvoirs des père et mère pour l’affaire en cause.

Quand bien même cela ne se rapporte pas directement aux mesures de protection de l’enfant, il importe toutefois de signaler que le législateur a renoncé à l’autorité parentale prolongée sur un enfant majeur: cette solution était souvent retenue pour assurer le soutien d’enfants handicapés ou gravement atteints dans leur santé. Le législateur a notamment jugé que cette prolongation d’une mesure purement familiale empêchait la personne concernée d’acquérir une certaine indépendance et de se préparer à vivre un jour sans ses parents. A cela s’ajoute le fait que, dorénavant, l’Autorité de protection de l’adulte doit prononcer des mesures «sur mesure», c’est-à-dire adaptées aux besoins spécifiques de chaque cas d’espèce. En outre, l’art. 420 nCC permet à l’Autorité de protection d’alléger les obligations inhérentes à l’exercice d’une curatelle, lorsque celle-ci est confiée à des parents ou à des proches de la personne concernée.

En guise de conclusion

Avec une terminologie revisitée et des changements institutionnels et procéduraux importants, cette révision fait date dans l’approche des mesures de protection des enfants. Les défis sont de taille pour les pouvoirs politiques et pour les Autorités de protection, comme le sont aussi les espoirs et les attentes des curateurs, des familles et des enfants concernés. Ce ne sont pas tant les mesures et leur contenu qui vont changer, mais surtout leur mode d’application et d’exécution. Davantage de compétences sont mises en œuvre, pour des investigations plus poussées et en vue de prendre des décisions plus élaborées et mieux adaptées au bien et aux intérêts de l’enfant. L’application des mesures devrait s’en trouver améliorée en conséquence aussi. Mais pour changer la manière, autrement dit le mode opératoire, c’est l’esprit qui anime les acteurs de la protection qui doit évoluer de manière concertée dans le sens des lignes tracées par le législateur: c’est là que réside le vrai défi de la révision de notre volet du droit qui vise à protéger les enfants en danger et les personnes les plus faibles.