Exposé des faits

La recourante a travaillé de 2000 jusqu’en 2005 en tant qu’infirmière dans une maison de retraite à Berlin. À partir de 2003, elle a signalé à plusieurs reprises à son employeur le manque de personnel soignant et, par conséquent, la baisse de la qualité des soins apportés. En outre, les prestations fournies ne seraient pas correctement documentées. L’employeur a toujours rejeté les reproches, et la recourante a finalement porté plainte en décembre 2004 pour escroquerie qualifiée. Toutefois, l’instruction a été interrompue et aucune inculpation n’a eu lieu.

En invoquant ses périodes de maladie répétées, l’employeur a licencié la recourante en janvier 2005 en respectant le délai de congé légal pour la fin mars 2005. En réaction à cela, elle a distribué un prospectus à ses collègues en les incitant à s’opposer aux irrégularités et leur a signalé que le vrai motif de son licenciement était la plainte pénale qu’elle avait déposée. Le prospectus a également été distribué à son lieu de travail, et ce n’est qu’à ce moment-là que l’employeur a remarqué qu’une plainte pénale avait été déposée. Par conséquent, la recourante a été licenciée avec effet immédiat en février 2005.

La recourante s’est opposée judiciairement à ce licenciement immédiat, cependant sans succès. Les tribunaux nationaux ont considéré que la plainte pénale représentait pour l’employeur un «juste motif» pour le licenciement immédiat. La recourante n’aurait pas agi uniquement dans le cadre de ses droits garantis par la Constitution, mais elle aurait lésé le devoir de fidélité à l’encontre de son employeur. La recourante a alors fait recours auprès de la Cour européenne des droits de l’homme et a fait valoir la violation de sa liberté d’expression selon l’art. 10 CEDH.

Le champ d’application de l’art. 10 CEDH s’étend aussi au lieu de travail

La Cour a d’abord précisé que la protection du licenciement immédiat de la recourante représentait une violation du champ d’application de l’art. 10 ch. 1 CEDH par les tribunaux allemands. Dans une autre étape, la Cour a examiné si la violation s’était produite selon les critères de l’art. 10 ch. 2 CEDH prévus par la loi et si elle était nécessaire dans une société démocratique.

Selon la disposition nationale applicable, un licenciement immédiat demande un «juste motif». La Cour a décidé que les employés devraient partir du principe que le fait de déposer plainte pénale contre son employeur pourrait représenter en principe, selon cette disposition nationale, un «juste motif». Par conséquent, la violation de l’art. 10 ch. 1 CEDH aurait donc été prévue par la loi.

Liberté d’expression vs devoir de fidélité envers son employeur

En ce qui concerne la nécessité de cette intervention dans une société démocratique, la Cour est arrivée à la conclusion que la dénonciation faite dans un cadre public par un employé quant au comportement illégal sur le lieu de travail devrait jouir d’une protection à certaines conditions. En même temps, et à titre restrictif, la Cour a mis l’accent sur le devoir de fidélité, de discrétion et de retenue envers l’employeur. Les irrégularités doivent être discutées en premier lieu avec son supérieur, alors qu'une démarche auprès des médias et les communiqués publics ne sont à envisager qu’en dernier recours.

Afin d’estimer la proportionnalité de la violation de la liberté d’expression, une pesée d’intérêts devrait avoir lieu. L’intérêt public à la connaissance des irrégularités, la crédibilité des informations publiées, le dommage potentiel pour l’employeur ainsi que le mobile du «Whistleblower» devraient particulièrement être pris en considération, ainsi que la question de savoir s’il n’y aurait pas eu des moyens plus discrets à disposition pour remédier aux irrégularités.

L’appréciation de la Cour dans le cas présent

La Cour a considéré que les informations transmises par la recourante étaient incontestablement d’intérêt public, d’autant plus qu’il s’agissait in casu d’une entreprise publique fournissant des prestations de services à des personnes particulièrement fragiles qui, en règle générale, ne peuvent pas se défendre contre les irrégularités.

Afin de supprimer ces irrégularités, la recourante n’a trouvé aucun autre moyen plus discret. En outre, elle a attiré l’attention à plusieurs reprises, aussi bien de son supérieur que de la direction de l’établissement, sur la surcharge de travail du personnel, sur la qualité des soins laissant à désirer et sur la comptabilité erronée, et a informé la direction de l’établissement par écrit quant à une plainte pénale éventuelle. Etant donné que l’employeur n’a pris aucune mesure concrète pour écarter ces irrégularités, malgré ces informations, la recourante n’a donc plus été liée par son devoir de fidélité.

Le Service médical des caisses-maladie (Medizinischer Dienst der Krankenkassen MDK), en plus de la recourante, a également signalé ces irrégularités lors de ses visites à la maison de retraite, de telle manière qu’on ne pourrait pas prétendre que les accusations portées par la recourante ont été inconsistantes. Le fait en soi de porter plainte contre l’employeur ne devrait pas conduire à un licenciement immédiat, à condition que l’employée ou l’employé ait été de bonne foi, n’ait eu aucune motivation déloyale ou de sérieux motifs de s’écarter de la véracité des informations publiées. Cela serait valable aussi dans le cas où la procédure pénale serait classée. In casu, la recourante était de bonne foi. Pour elle, la protection des personnes particulièrement fragiles à son lieu de travail était importante avant tout, et elle n’a porté plainte qu’après s’être plainte à différentes reprises au sein de l’entreprise auprès de son employeur et que cela n’a apporté aucune amélioration des conditions de travail.
Bien que les accusations de la recourante ont incontestablement porté atteinte à la réputation et aux intérêts commerciaux de son ancien employeur, il faudrait toutefois accorder plus de poids, dans une société démocratique, à l’intérêt public de faire connaître les irrégularités dans les soins des personnes âgées au sein d’une entreprise d’état.

Finalement, la recourante a été sanctionnée pour son comportement avec la sanction la plus sévère prévue par le droit du travail. Cela n’a pas eu uniquement une influence négative sur sa carrière, mais probablement aussi une influence défavorable sur ses collègues de travail et, par conséquent, les a empêchés de dénoncer à leur tour ces irrégularités. La Cour a donc jugé que le licenciement immédiat de la recourante a violé le principe de la proportionnalité.

Dans l’ensemble, l'atteinte à la liberté d’expression de la recourante, selon l’art. 10 CEDH qui garantit sa liberté de répandre des informations, n’aurait pas été nécessaire dans une société démocratique. C’est pourquoi, la Cour a confirmé la violation de l’art. 10 CEDH.

Commentaire

Du point de vue de son contenu, l’arrêt de la Cour n’apporte aucune grande nouveauté, mais démontre une fois de plus que dans les cas de ce que l’on appelle «Whistleblowing», il existe toujours une grande incertitude juridique autant pour les employé(e)s que pour les employeurs. Il semblerait qu’il existe à ce sujet un consensus dans la pratique, l’enseignement et la jurisprudence, dans la mesure où les irrégularités doivent d’abord être signalées aux supérieurs et/ou selon la procédure prévue à ce sujet, et que le chemin vers le public doit seulement être pris en considération comme ultima ratio. Cependant, reste incertain le fait de savoir à partir de quel moment une employée est déliée de son devoir de fidélité envers son employeur, parce qu’elle a essayé sans succès de montrer les irrégularités au niveau interne. Les sanctions dans les cas de licenciements abusifs en rapport avec la dénonciation d’irrégularités ne font pas non plus l’objet d’explications suffisantes. Il est aussi confus de savoir si cet arrêt peut être appliqué par analogie, à l’échelle un à un, aux rapports de travail privés. Même, si à chaque fois, il a été question de rapports de travail de nature privée, il sied de constater, tant dans ce cas que dans des cas précédents (Schmidt et Dahlström contre Suède, Arrêt du 6 février 1976; Guja contre Moldavie, Arrêt du 2 décembre 2008; Kudeshkina contre Russie, Arrêt du 26 février 2009), que l’employeur était toujours un employeur public.

La situation juridique en Suisse

Depuis le 1er janvier 2011, il existe en Suisse une règle explicite, du moins pour les employés fédéraux, formulée à l’art. 22a de la Loi sur le personnel de la Confédération : Les employés ont le droit, et dans certains cas l’obligation, de dénoncer au Contrôle fédéral des finances (CDF) les irrégularités constatées dans l’exercice de leur fonction, sans pour autant subir un désavantage sur le plan professionnel. Les dénonciations peuvent en outre rester anonymes.

Pour les employés des entreprises privées, la réglementation juridique en vigueur est toujours insuffisante. Le Conseil fédéral l’a aussi démontré de manière détaillée fin 2008 dans le message relatif à l’avant-projet pour l’adaptation des dispositions sur le signalement de faits répréhensibles par le travailleur et sur les licenciements abusifs. Les résultats de la procédure de consultation ont cependant apporté des points de vue diamétralement opposés ; alors que certains ont considéré la procédure de consultation pour la révision des dispositions actuelles comme superflue, d’autres ont trouvé que les modifications qui ont été proposées – particulièrement celles concernant les sanctions possibles pour les ainsi nommés licenciements représailles – n’allaient pas assez loin. A la suite de cela, le Conseil fédéral a donc remanié ses propositions concernant les sanctions et a envoyé à nouveau un avant-projet en procédure de consultation. Le délai de la procédure de consultation a expiré en janvier 2011, date depuis laquelle la balle est une fois de plus dans le camp du Conseil fédéral.

Il faut espérer que celui-ci va s’emparer du dossier aussi vite que possible et qu’il y aura une majorité au Parlement pour une réglementation explicite dans le droit des obligations. Entre-temps, on attend avec impatience de savoir si l’arrêt à venir du Tribunal fédéral dans l’affaire Esther Wyler et Margrit Zopfi apportera d’autres précisions, particulièrement en rapport avec la question de savoir s’il existe, à certaines conditions, dans les cas de «Whistleblowing», un fait justificatif se trouvant au-dessus de la loi dans les affaires de violation du secret de fonction, et si, dans ces cas, on peut renoncer à une poursuite judiciaire. Les deux assistantes sociales zurichoises ont été condamnées en janvier 2011 par le Tribunal de dernière instance de Zurich à des peines pécuniaires avec sursis pour violation du secret de fonction après avoir transmis des informations concernant des irrégularités dans le domaine de l’aide sociale au journal «Weltwoche». Elles ont décidé de porter leur cas devant le Tribunal fédéral.