La nouvelle procédure pénale applicable aux mineurs (PPMin), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a accru la participation des avocats dans les affaires pénales concernant les mineurs. L'unification de la procédure pénale pour les mineurs en Suisse s'est largement inspirée d'un ensemble de standards internationaux en matière de droits de l'enfant dans les systèmes de justice juvénile. Ces règles reflètent l'abandon progressif d'une conception paternaliste et bienveillante des enfants en conflit avec la loi en faveur d'une approche qui considère le mineur comme un justiciable à part entière en lui offrant des garanties minimales de protection juridique. Parmi ces garanties figure le droit de tout accusé, également les mineurs, de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix, tel que fixé dans l'article 6, chiffre 3, lettre c de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH).

Défense facultative, obligatoire et d'office

Le prévenu mineur capable de discernement et ses représentants légaux bénéficient, selon l'article 23 PPMin, de la défense facultative qui concerne le droit de désigner un avocat. Il s'agit, pour le mineur, d'un droit strictement personnel qu'il peut exercer seul, et pour lequel il n'a pas besoin du consentement de son représentant légal (art. 19, al. 2 CC).

La PPMin prévoit également, dans son article 24, la défense obligatoire dans certains cas spécifiques, dont celui d'encourir le risque d'une privation de liberté de plus d’un mois ou d’un placement. Le mineur doit également avoir un défenseur s'il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et que ses représentants légaux ne le peuvent pas non plus, lorsqu'il est placé dans un établissement à titre provisionnel et lorsque le ministère public des mineurs ou le procureur des mineurs intervient personnellement aux débats. L'art. 24, let. c, PPMin rend la défense également obligatoire en cas de détention provisoire ou de détention pour des motifs de sûreté, si celle-ci a durée plus de 24 heures. Ceci est un pas en avant par rapport aux différentes règles qui existaient dans ce domaine dans les cantons, et qui étaient critiquées par le Comité des droits de l'enfant dans ses observations finales du 13 juin 2002 sur la Suisse. Le Comité avait en effet exprimé sa préoccupation concernant l’absence de dispositions relatives à l’assistance juridique durant la détention provisoire dans certains cantons. Il avait alors recommandé à la Suisse de systématiser l'assistance juridique à tous les enfants en détention provisoire, ce qui est maintenant fait.

Dans certains cas, le prévenu mineur a droit à une défense d'office, si lui même ou ses représentants légaux n’ont pas choisi de défenseur malgré une sommation ou s’ils ne disposent pas des ressources financières nécessaires (art. 25 PPMin).

Ces nouvelles dispositions rendent la procédure pénale suisse applicable aux mineurs généralement plus conforme aux règles internationales, en particulier à celle mentionnée dans l'article 40, chiffre 2, lettre b, point ii de la Convention des droits de l'enfant (CDE). Cet article préconise le droit de l’enfant de bénéficier d’une assistance juridique ou de toute autre assistance appropriée pour la préparation et la présentation de sa défense.

Formation des avocats

Le droit pénal des mineurs est un secteur où il y a eu jusqu'à maintenant relativement peu d’interventions d'avocats, et de nombreuses questions restent ouvertes concernant la qualité de la défense des prévenus mineurs.

Dans son observation générale N° 10 de 2007 sur les droits de l'enfant dans le système de justice pour mineurs, le Comité des droits de l'enfant recommande aux Etats parties de fournir une assistance juridique adaptée. Il souligne l'importance de la formation des défenseurs des enfants, qui doivent avoir une connaissance et une compréhension suffisantes des différents aspects juridiques du processus de justice juvénile et être formés spécialement pour travailler avec des enfants dans ce domaine. Dans les lignes directrices du 17 novembre 2010 sur une justice adaptée aux enfants, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe insiste également sur le fait que les avocats qui représentent des enfants doivent être formés et bien connaître les droits des enfants et les questions s’y rapportant. Ils doivent également suivre des formations régulières et approfondies, et être capables de communiquer avec des enfants en s’adaptant à leur niveau de compréhension. Les exposés des motifs des lignes directrices recommandent aux pays membres du Conseil de l'Europe de mettre en place un système d’avocats spécialisés dans le domaine de la justice juvénile, tout en en respectant la liberté de l’enfant de choisir son avocat. Ces recommandations devraient inciter les universités, les hautes écoles et les organisations professionnelles d'avocats à renforcer la formation de base et la formation continue concernant le droit pénal et la procédure pénale pour mineurs. Plusieurs formations continues dans ce domaine existent déjà, par exemple le "Certificat Enfants victimes, Enfants témoins : la Parole de l'Enfant en Justice (CPE)" offerte par l'IUKB et l'IDE à Sion, et le CAS (Certificate of Advanced Studies): Kindesvertretung de la Haute école de travail social de Lucerne.

Défendre la perspective de l'enfant

Ces formations peuvent offrir l'espace pour entamer une réflexion approfondie sur le rôle que doit assumer l'avocat des mineurs devant les instances judiciaires pénales. Le défenseur ne devrait pas se limiter à être le garant formel qui réduirait son intervention à la défense de l'intérêt de l'enfant, mais devrait assurer qu'il respecte la perspective du jeune qu'il défend. Ceci est en tout cas la vision défendue dans les lignes directrices du 17 novembre 2010 sur une justice adaptée aux enfants, qui soulignent que les enfants doivent être considérés comme des clients à part entière ayant leurs propres droits et que les avocats qui les représentent doivent mettre en avant l’avis de ces derniers. De plus, les avocats doivent communiquer à l’enfant toutes les informations et explications nécessaires sur les conséquences possibles de ses points de vue et/ou avis. Les exposés des motifs des lignes directrices donnent des clarifications supplémentaires concernant le rôle exact de l’avocat de l’enfant. L’avocat n’a pas à mettre en avant ce qu’il estime être dans l’intérêt supérieur de l’enfant, mais doit déterminer et défendre l’avis de l’enfant, comme il le ferait dans le cas d’un client adulte. En plus, «[l]’avocat devrait s’efforcer d’obtenir le consentement éclairé de l’enfant sur la meilleure stratégie à adopter. Si l’avocat est en désaccord avec l’avis de l’enfant, il devrait essayer de convaincre ce dernier comme il le ferait avec tout autre client».

La présence d’un avocat n’est donc pas un simple impératif procédural, mais un véritable droit pour le mineur. L’avocat a son propre rôle à jouer, et n’a donc pas à jouer le rôle d’un autre (juge, éducateur, psychologue,…). En tant que défenseur du mineur, l'avocat doit remplir des exigences importantes et spécifiques différentes de celles qui lui sont attribuées lorsqu'il est considéré comme un juge supplémentaire. Il doit être du côté du jeune tout au long de la procédure (instruction, jugement et exécution). Ceci nécessite l’instauration d’un véritable lien de confiance du jeune vis-à-vis de son avocat, ce qui implique également un investissement considérable de la part de l’avocat. Il faut également instaurer des conditions cadres qui puissent aider ces avocats dans leur mission. La rémunération, la formation de base et la formation continue, voire le prestige d'avocats spécialisés dans le droit pénal des mineurs sont des éléments d'importance.

Conclusion

Il y a en Suisse peu d'avocats spécialisés dans les affaires pénales pour mineurs, un domaine peu lucratif mais humainement et techniquement complexe. Dans les faits, les juges des mineurs et les procureurs des mineurs sont les meilleurs connaisseurs de ce droit pénal spécialisé, et rencontrent très peu d'opposition de la part des avocats à leur interprétation de la procédure et du droit pénal des mineurs.

Alors que la société demande une approche toujours plus punitive vis-à-vis des délinquants mineurs, renforcer les qualifications des défenseurs des prévenus mineurs à travers une offre de formations spécialisées pourrait mieux équilibrer les forces en présence dans la procédure et augmenter l'emprise des enfants sur leur propre défense. De même qu'une meilleure appréciation du rôle spécifique de l'avocat du mineur dans la procédure pénale.