Le 24 mars 2011, le groupe de travail institué par le Département fédéral de justice et police et chargé de la mise en œuvre de l’initiative sur le renvoi a présenté quatre modèles d’application de l’initiative adoptée par le peuple le 28 novembre 2010. De ce fait, la question qui se pose aujourd’hui est de savoir si la jurisprudence a déjà été influencée par l’adoption de cette initiative ou par les travaux de proposition d’application du texte. Cette question fait suite à deux arrêts rendus lors du premier trimestre 2011, soit les arrêts 2C_650/2010 du 11 février 2011 du Tribunal fédéral et C-2107/2010 du 18 janvier 2011 du Tribunal administratif fédéral.

Confirmation d’une interprétation stricte

Ces deux arrêts confirment une interprétation stricte des motifs d’appel d’une condamnation d’emprisonnement de longue durée, comme énoncé dans l’ATF 135 II 377 du 25 septembre 2009. Dans ce jugement, le Tribunal fédéral soutient les pratiques des Offices cantonaux de migration qui considèrent une peine de douze mois comme étant une condamnation d’emprisonnement de longue durée au sens de l’art. 62 let. b ou de l’art. 63 LEtr (Révocation des autorisations) [voir Wichmann, Nicole et al. (2010). «Wegweisen. Ausschaffen. Ein Grundlagenbericht zu den ausländerrechtlichen Folgen der Straffälligkeit. Materialien zur Migrationspolitik». Wabern: Eidgenössische Kommission für Migrationsfragen.]

La nature de l’infraction est également un facteur permettant d’évaluer sa gravité. De ce fait, les juridictions suisses considèrent « les cas d’agression, les atteintes à l’intégrité sexuelle et les violations graves de la loi sur les stupéfiants comme des menaces très sérieuses à la sécurité publique » (Achermann, Christin (2010) «Straffällige Ausländerinnen und Ausländer: Kenntnisse zur aktuellen Praxis», in Achermann, Alberto et al. (Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht 2009/2010. Bern: Stämpfli Verlag: 188-189)). Puisque les deux arrêts précités font état de crimes qui présentent un certain degré de gravité, le résultat de la pesée d’intérêts n’est guère étonnant. Ces crimes ont d’ailleurs été cités dans le texte de l’initiative sur le renvoi afin de permettre de justifier les futures expulsions. À l’avenir, les intérêts des personnes impliquées prendront moins de poids du fait de l’automatisme des renvois qui revient à renoncer à la pesée des intérêts, ce qui est problématique du point de vue du droit international.

Arrêt 2C_650/2010

L’arrêt 2C_650/2010 concerne un Serbe de 28 ans dont le Tribunal fédéral a estimé qu’il devait retourner dans son pays natal, bien que cela fasse vingt-trois ans qu’il vivait en Suisse. À l’âge de 16 ans, celui-ci a été déclaré coupable de multiples vols, actes de vandalisme et violations de domicile et en 2007, de voies de fait graves et d’homicide par négligence. Suite à ce jugement, l’Office de migration du canton de Saint-Gall lui a révoqué son permis de séjour en juin 2009 et a ordonné son renvoi de la Suisse à l’issue de l’exécution de sa peine.

Devant le Tribunal fédéral, le jeune homme a toutefois fait valoir ses intérêts privés: la longue durée de vie en Suisse (depuis l’âge de 5 ans), l’absence de liens avec le pays natal où y vit seulement sa grand-mère de 80 ans, un manque de connaissances linguistiques et un faible risque de récidive. Pourtant, le Tribunal a conclu que ses intérêts privés à rester en Suisse avaient peu de poids face au fait qu’il était mal «intégré» et qu’hormis sa mère, il n’avait pas de liens privilégiés avec des personnes vivant en Suisse. De plus, il a été jugé que ses lacunes dans la langue écrite serbe pourraient être comblées à son retour au pays.

Si l’affaire devait aller devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), nul doute que le jugement serait le même et ce, bien que la Cour de Strasbourg appelle les Etats membres à éviter dans la mesure du possible le renvoi d’étrangers de deuxième génération. En effet, celle-ci a déjà approuvé à de nombreuses reprises les décisions prises par les Etats membres lorsque les cas soumis faisaient état d’une infraction grave.

Avec cette attitude plus réservée, la CEDH se distingue du Conseil de l’Europe qui, dans la Recommandation 1504 (2001), déclare que «les personnes qui sont nées ou ont grandi dans le pays d’accueil et les enfants mineurs, ne doivent en aucun cas être expulsés». (cf. Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Recommendation 1504 (2001), Non expulsion of long-term immigrants. Point 7.).

Dans une perspective des droits humains, l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral, en rejetant les revendications d’une personne qui vit en Suisse depuis vingt-trois ans (pays dans lequel elle a grandi et été socialisée) et qui n’a que très peu de liens avec son pays d’origine, soulève des interrogations quant à la proportionnalité avec les mesures de renvoi découlant du droit des étrangers.

Arrêt C-2107/2010

Dans l’arrêt C-2107/2010, le Tribunal administratif fédéral a décidé de renvoyer un homosexuel iranien pacsé avec un Bernois depuis 7 ans. Sa demande d’asile avait été rejetée à deux reprises. En raison de sa relation avec un ressortissant suisse, il avait reçu en 2000 un permis de séjour. Le 20 décembre 2006, il a été reconnu coupable d’infraction à la loi sur les stupéfiants (un commerce d’environ 71 gramme d’héroïne pure) et condamné à une peine d’emprisonnement de 27 mois. Le 21 décembre 2007, le Service des habitants de la ville de Thoune lui a refusé la prolongation de son permis.

L’intéressé a fait recours contre l’extension des mesures de renvoi à l’ensemble de la Suisse en argumentant qu’en raison de son homosexualité et de son pacs avec une personne de même sexe, la mesure de renvoi ne peut être exécutoire, notamment parce qu’un retour dans son pays d’origine comporte des risques pour sa survie. Le Tribunal administratif fédéral a reconnu dans son arrêt que l’homosexualité en Iran est illégale et punie par la mort, conformément à la Charia. Toutefois, le TAF note également que l’homosexualité peut très bien se vivre tant qu’elle n’est pas « affichée publiquement » et qu’il n’y a, de ce fait, aucune raison de croire que les homosexuels sont systématiquement persécutés. Or, l’argument du recourant se référait à la situation générale des droits humains en Iran, sans spécifiquement faire état de sa personne. Au contraire, les expériences passées de l’intéressé rendant visite à de nombreuses reprises à sa famille ont montré qu’il était tout à fait possible de vivre son homosexualité en Iran. Le Tribunal administratif fédéral conclut ainsi – au regard de l’article 3 CEDH – qu’en cas de retour, aucune menace ne pèserait contre lui.

Diverses ONG représentant les intérêts des personnes homosexuelles ont vivement critiqué cette décision en déclarant qu’en Iran, les homosexuels sont agressés et tués. Il convient en outre de souligner que jusqu’en 2010, l’Angleterre déclarait qu’en Iran, les personnes qui vivaient leur homosexualité dans le secret n’étaient pas menacées ; une thèse qui soutenait évidemment le jugement pris par le Tribunal administratif fédéral. L’an dernier pourtant, la Cour suprême britannique a rendu une conclusion inverse, établie par le Juge Lord Hope en faisant référence aux droits fondamentaux et en estimant que «contraindre une personne homosexuelle à prétendre que sa sexualité n’existe pas ou supprimer les comportements qui pourraient l’exprimer, c’est refuser son droit fondamental d’être qui elle est» (cf. http://www.bbc.co.uk/news/10180564). Au regard des droits humains, l’attitude de la Cour britannique est à saluer, car il est fort douteux que la clandestinité soit une protection suffisante pour vivre son homosexualité. Le cas britannique s’est toutefois soldé par un refus de la demande d’asile et la Cour ne s’est pas prononcée sur la question de l’expulsion en cas d’actes criminels.

Jusic contre Suisse, Arrêt CEDH du 2 décembre 2010

Dans le cas Jusic contre Suisse (requête no 4691/06), la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a conclu que la Suisse, dans le cas de ce citoyen bosniaque, avait violé l’art. 5 par. 1 de la Convention qui exige une base légale suffisante pour la détention de personnes.

Le requérant a vu sa demande d’asile être rejetée en 1997. L’expulsion n’a pas été effectuée immédiatement parce que l’intéressé a fait recours. En 2001 et en 2004, la Commission suisse de recours en matière d’asile a rejeté ses demandes de réexamen et la famille s’est vu attribuée une date d’échéance pour quitter la Suisse. En 2005, le requérant débouté a été arrêté et sa détention en vue de son renvoi ordonnée.

Devant la Cour, le requérant a contesté sa détention qui a duré vingt-deux jours. Les juges de Strasbourg ont conclu que, compte tenu de son comportement, il n’existait aucune preuve concrète qui pouvait démontrer que l’intéressé résisterait à son expulsion. En effet, l’art. 13 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) établissait une condition pour ordonner la détention en vue du renvoi : il fallait que l’intéressé déclare à plusieurs reprises qu’il ne quitterait pas le pays de son plein gré et qu’il refuse de signer une déclaration qui permette d’entreprendre l’organisation de son départ. De ce fait, la détention dans ce cas précis ne pouvait se fonder sur une base légale suffisante.

Etant donné que les disposions de la LSEE ont entre-temps été remplacées par l’art. 76 al. 1 let. b, ch. 3 LEtr – selon lequel le refus de collaborer, notamment à la procuration des documents d’identité, est considéré comme un élément concret que l’intéressé entende se soustraire à son renvoi – ce jugement n'a eu aucune incidence directe sur la pratique suisse actuelle.