L'Observation générale no 14, une OG attendue

Il ne fait aucun doute que l'Observation générale no 14 que le Comité des droits de l'enfant a adoptée en février 2013 était attendue depuis très longtemps par la communauté internationale, par les ONG et par tous ceux qui travaillent dans le domaine des droits de l'enfant. Parce qu'elle traite de la question de l'intérêt supérieur de l'enfant, concept qui a fait l'objet de critiques, comme d'éloges et qui a été utilisé depuis la promulgation de la Convention de diverses manières, pour justifier des positions parfois diamétralement opposées.

L'attente était également liée au fait que l'art. 3 par. 1 est considéré comme l'un des principes généraux de la Convention et qu'il est lié de manière très étroite à l'art. 12 (le droit de l'enfant d'être entendu dans toutes les décisions qui le concernent) que le Comité a commenté en 2009 dans son Observation générale no 12, qui est devenue très familière de tous les professionnels.

La question à venir sera celle de la réception par les groupes intéressés d'un texte qui indique ce qu'est l'intérêt supérieur de l'enfant, ses composantes, ses éléments et qui donne des instructions sur son usage, mais qui ne répond pas à la question concrète et factuelle de savoir, dans chacune des situations individuelles ou collectives, quel est l'intérêt supérieur de l'enfant. Seul un examen individualisé de chaque situation permet de résoudre cette équation à plusieurs inconnues.

L'Observation générale no 14 : plus-values

Pour résumer en quelques mots les plus-values de cette OG, il faut d'abord mentionner qu'elle considère l'intérêt supérieur de l'enfant d'un point de vue fondamentalement différent de celui des textes antérieurs, rédigés par les nombreux experts ayant écrit sur ce thème.

a) L'intérêt supérieur vu comme un droit

En effet, le Comité considère avant tout l'intérêt supérieur de l'enfant comme un droit : celui qu'a chaque enfant de voir son intérêt être évalué dès qu'une décision doit être prise à son égard. Cette évaluation n'est pas un simple exercice de style, mais doit être effectuée de manière sérieuse, si nécessaire par une équipe interdisciplinaire qui va examiner tous les éléments circonstanciels de la situation de l'enfant, qui va peser les différents intérêts en présence et qui va, au final, déterminer l’intérêt de l'enfant dans une telle situation. C'est donc l'affirmation que l'enfant est au centre de nos préoccupations.

Cette position se différencie des précédentes compréhensions de l'intérêt supérieur de l'enfant (et aussi des Observations générales antérieures du Comité) où l'art. 3 était considéré dans son ensemble (avec les par. 2 et 3) et regardé comme un concept général, comme un principe de la CDE, comme une sorte d’instrument magique au service de la protection, voire une règle abstraite d'interprétation de la Convention.

En isolant le par. 1 de l'art 3 CDE et en analysant son contenu sous l'approche de l'enfant sujet de droit, il devient évident que chaque enfant est bel et bien titulaire d'un droit au titre de ce paragraphe: celui de voir sa situation être prise au sérieux, dès qu'une décision doit être prise qui le concerne, et ceci non pas seulement comme un prétexte, mais pour trouver la meilleure solution pour l'enfant.

De plus, le Comité ajoute que cet examen constitue une étape de procédure dans chaque décision, ce qui signifie que chaque décideur doit respecter cette étape et que les législateurs doivent l'inclure dans les codes de procédure.

Enfin, le Comité explique au par. 6 de l'OG no 14 (concept à 3 dimensions) que dès qu’un débat, une discussion, une interprétation d’un article, d’un concept ou de la portée d’un acte lié à la Convention a lieu, on doit toujours, au final, poser la question de savoir où se trouve l’intérêt de l’enfant (individu) ou du groupe d’enfants (collectif) dont on parle. Dès lors, au-delà du droit subjectif reconnu à l’enfant et de l'étape de procédure imposée au décideur, le concept de l'intérêt supérieur sert à interpréter tout le contenu de la CDE (cf. par. 4).

b) Évaluer l'impact des politiques

Deuxième apport de cette OG: le Comité a multiplié les indications sur l'importance pour les décideurs politiques de se poser la question de l'intérêt supérieur de l'enfant. Si la question est évidente pour toutes les décisions judiciaires, moins évidente, mais néanmoins obligatoire pour les décisions des instances administratives, la question des organes législatifs est souvent considérée comme un vœu pieux. Le Comité insiste sur l'obligation des États de mettre en place une évaluation et une détermination de ses décisions sous l'angle de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Cela est particulièrement explicite au par. 31 de l'OG 14, où le Comité, faisant la différence entre la situation individuelle de l'enfant et la situation des enfants comme groupe collectif, rappelle que les États doivent se poser la question de l'intérêt du groupe des enfants, non seulement dans l'adoption ou la révision de la législation, mais aussi dans toutes les mesures qui touchent aux budgets, à la préparation de projets, à la mise en place de programmes, etc.

Au par. 35 de l'OG 14, le Comité introduit la notion de CRIA (Child Rights Impact Assessment) qui exige que les gouvernements entretiennent un processus permanent pour évaluer l'impact de leurs politiques sur le groupe des enfants. Cette question est développée au par. 99 de l'OG 14 et constitue une des garanties procédurales à respecter par un État lorsqu'il entend permettre aux enfants de voir leur intérêt supérieur être pris en compte.

c) Des éléments concrets

Après une partie dédiée à l’analyse du concept d’intérêt supérieur de l’enfant, l'OG 14 dépasse le rôle descriptif pour offrir aux Etats (et donc aux professionnels) quelques indications concrètes sur la manière de mettre en œuvre le droit de l'enfant au regard de l'art. 3 par. 1. C'est la partie V de l'OG, qui demande aux Etats de:

• Faire la distinction entre l'évaluation et la détermination de l'intérêt supérieur et mettre en place un certain nombre d’éléments dont il faut tenir compte lors de l’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant (par. 48 à 79). Parmi ces éléments, on peut citer: l’opinion de l’enfant, son identité, la préservation du milieu familial et le maintien des relations, la vulnérabilité particulière de l’enfant, la protection et la sécurité de l’enfant…

• Mettre en balance des éléments considérés dans l’évaluation de l’intérêt supérieur (par. 80 à 84). En effet, tous les éléments ne présentent pas un intérêt dans chaque cas et les divers éléments peuvent être appréciés différemment dans différents cas; c’est donc ici que se situe l’appréciation complexe du décideur.

• Offrir des garanties procédurales minimales pour l'application du droit de l'enfant à voir son intérêt supérieur être pris en compte comme une considération particulière et faciliter ainsi la prise de décision (par. 85 à 99). Parmi les garanties mentionnées par le OG 14, on trouve: respecter le doit de l’enfant d’être entendu, établir les faits de manière objective, tenir compte de la perception du temps différente chez les enfants, leur assurer une représentation juridique, disposer de professionnels formés, motiver les décisions…

d) Une application directe

Dès lors que l'art. 3 par. 1 est considéré comme un droit subjectif de l'enfant, il crée une obligation explicite pour les États. Le Comité des droits de l'enfant indique sans ambages : "Le paragraphe 1 de l’article 3 crée une obligation intrinsèque pour les États, est directement applicable (auto-exécutoire) et peut être invoqué devant un tribunal "(par. 6 a) OG 14).

L'Observation générale no 14 : quelques implications pour la Suisse

Si l'on reprend les 4 points rapportés ci-dessus, on peut en déduire quelques implications importantes pour notre pays.

a) Le fait de considérer l'intérêt supérieur comme un droit subjectif de chaque enfant constitue un changement de paradigme, puisque jusqu'à maintenant on considérait surtout cette notion comme un concept vague et flou, au plus comme un principe d'interprétation. Dès lors, cela devrait imposer aux autorités de reconnaître ce droit dans toutes les procédures, de permettre aux enfants de l'invoquer, de se faire représenter, d'exiger une motivation des décisions au titre de l'art. 3 par. 1, comme de pouvoir recourir.

Cela signifie pour les autorités l'obligation de mettre en place la phase d'évaluation de l'intérêt supérieur de l'enfant et celle de sa détermination. Pour les professionnels, cela signifie un besoin de formation spécifique, sans compter sur la mise à disposition d'équipes interdisciplinaires, pour intervenir dans les décisions les plus sensibles.

b) La question des organes législatifs n'est pas sans implication pour notre pays. En effet, l'obligation imposée pas l'art. 3 par. 1 est bel et bien d'envisager chaque acte législatif du point de vue de l'intérêt du groupe des enfants suisses, ou vaudois, ou de Sempach... Actuellement, la procédure législative suisse (Loi sur le Parlement 2002 ) ne prévoit pas une analyse systématique des lois, du point de vue de leur compatibilité avec l’intérêt supérieur de l’enfant;

De plus, la référence au processus du Child Rights Impact Assessment (CRIA) signifie que nos gouvernements (fédéral, cantonaux, communaux) devraient examiner tout acte gouvernemental (pas seulement les lois) par rapport à l'impact positif ou négatif des décisions sur les enfants (et sur leur développement) qui sont sous leur juridiction. Un état des lieux d’éventuelles initiatives dans ce domaine n’existe pas.

c) Les éléments et les règles à respecter pour appliquer le droit de l'enfant à voir son intérêt supérieur être pris en compte sérieusement sont une source précieuse pour toute personne ou entité active dans les domaines (très nombreux) où des enfants sont présents. Il s'agira donc d'adapter, voire d'établir, les procédures en place pour évaluer les situations individuelles ou collectives et inspirer les décideurs. On peut estimer que les procédures civiles (droit de la famille, droit de protection) et pénales (PPMin) prennent déjà en compte l’exigence de l’étape d’évaluation de la situation des enfants et de la mise en balance des intérêts; par contre dans les décisions administratives, il y a certainement une grande marge de progression.

d) L'application directe prônée par le Comité pose évidemment la question déjà souvent posée de la jurisprudence attendue du TF reconnaissant que l'art. 3 par. 1, (comme l'art. 12 de la CDE) est suffisamment explicite pour pouvoir être appliqué directement en droit suisse.

Conclusion

L’Observation générale no 14 éclaircit un point fondamental: chaque enfant a droit à ce que son intérêt supérieur soit évalué et mis en balance avec d’autres intérêts éventuels dès qu’une décision doit être prise à son endroit ; cela crée des obligations pour les États de prendre toutes les mesures de protection, de respect et de mise en application de ce droit. La Suisse doit se poser la question de savoir quelles implications ce texte a sur sa législation et sur ses pratiques, au niveau fédéral, cantonal et communal et prendre les dispositions concrètes qui s’imposent.