En Allemagne, une modification de la loi sur l’état civil entrera en vigueur le 1er novembre: «si l’enfant ne peut être assigné ni au sexe féminin, ni au sexe masculin», alors, selon le § 22 al. 3 PStG, «l’inscription au registre de l’état civil se fera sans une telle indication». La question se pose de savoir, si cette nouvelle réglementation tient compte des exigences de la Convention relative aux droits de l’enfant, particulièrement de l’intérêt supérieur de l’enfant, ainsi que du droit à participer aux décisions.

Recommandations du Comité d’éthique allemand

En Allemagne, il est possible, déjà depuis 2009, d’exiger que le sexe ne soit pas saisi dans l’acte de naissance (§ 59 al. 2 PStG). En outre, la saisie peut être corrigée selon le § 47 al. 2 PStG, s’il s’avère que le sexe actuel de l’enfant ne correspond plus au sexe indiqué lors de la naissance.

Une prise de position du Comité d'éthique allemand a précédé les modifications supplémentaires de la Loi sur l’état civil, qui entreront en vigueur le 1er novembre 2013, et avait pour but, sur mandat de deux ministères fédéraux, d’analyser et de traiter de manière détaillée la situation et les défis que cela suppose pour les personnes concernées par l’intersexualité.

Selon l’avis du Comité d’éthique allemand, dans sa prise de position, le fait que des personnes soient légalement obligées de se faire attribuer un sexe dans le registre de l’état civil, alors qu’elles ne peuvent s’identifier, en raison de leur constitution physique, ni au sexe féminin ni au sexe masculin, constitue une atteinte non justifiable au droit de la personnalité et au droit à l’égalité de traitement. En raison de ce résultat, le Comité d’éthique allemand a proposé que, dans le cas des personnes dont le genre ne pouvait être clairement défini, il y ait la possibilité légale de choisir, outre la mention «masculin» ou «féminin», également la mention «autre». En outre, le Comité d’éthique a proposé dans le même paragraphe «qu’aucune saisie ne soit faite jusqu’à ce que la personne concernée ait elle-même décidé». Il était aussi précisé qu’un âge limite devrait être fixé.

La nouvelle réglementation allemande

Le résultat, qui se trouve à présent dans le nouveau §22 al. 3, ne correspond que partiellement à ces recommandations. Le nouveau paragraphe ne contient pas de choix entre trois alternatives de mention pour le sexe, mais prévoit, dans un cas d’intersexualité, une obligation légale de ne pas mentionner le sexe lors de l’authentification de la naissance. Si cette nouvelle réglementation légale est appliquée à la lettre, l’enfant intersexuel ne pourra pas être enregistré comme étant de sexe masculin ou de sexe féminin dans le registre de l’état civil et les parents n’auront pas, non plus, la possibilité de choisir eux-mêmes, provisoirement, de compléter ou non la rubrique concernant le sexe.

À la lumière de la Convention relative aux droits de l’enfant?

Il convient de se demander si la nouvelle réglementation allemande satisfait ou non aux exigences de l’intérêt supérieur l’enfant (art. 3 al. 1 Convention relative aux droits de l'enfant) et au droit à être entendu (art. 12 de la Convention). Il faut entendre intérêt supérieur de l’enfant dans le sens bien-être général de l’enfant, qui inclut aussi son développement psychique et physique.

Quelle influence l’interdiction légale de l’inscription du sexe des enfants intersexuels, comme prévue actuellement par l’Allemagne, a-t-elle sur le bien-être de l’enfant et sur son développement? Est-ce que cette obligation de non-assignation (soit cette interdiction d’assignation) du sexe à la naissance est vraiment dans l’intérêt de l’enfant intersexuel?

Face à la critique concernant la distinction obligatoire entre le sexe masculin ou féminin, on pourrait argumenter que le délai d’attente pour l’enregistrement du sexe est positif, étant donné que, dans ces conditions, aucune socialisation distincte masculine ou féminine n’aurait lieu chez l’enfant en bas âge. De plus, de par cette réglementation, la personne intersexuelle capable de discernement peut faire valoir, à une date ultérieure, le droit à être entendu, selon l’art. 12 Convention relative aux droits de l’enfant, en choisissant elle-même un des deux sexes.

Suite à cette appréciation positive éventuelle du délai d’attente, la question se pose, cependant, de savoir si la forme d’une interdiction de l’enregistrement convient à l’intérêt supérieur l’enfant. Du côté des organisations fédérant les personnes concernées (par exemple Zwischengeschlecht), on craint que cette interdiction ne renforce en fait la pression exercée sur les parents pour qu’ils acceptent une intervention de chirurgie plastique immédiatement après la naissance, vu qu’aucune assignation de sexe ne pourrait sinon avoir lieu. Une non-assignation pouvant éventuellement conduire à une stigmatisation, il existe un risque, selon Zwischengeschlecht, que les parents prennent le chemin de l’opération, et ce malgré les lourdes conséquences que cela peut entraîner.

La problématique de l’enregistrement du sexe devrait être examinée, en premier lieu, sous l’aspect de l’empêchement d’opérations de chirurgie plastique après la naissance, c’est-à-dire, d’opérations des organes génitaux non indiquées du point de vue médical. Par conséquent, il y a donc le danger que, par l’interdiction de l’enregistrement, on favorise une situation qui ne correspond pas à l'intérêt supérieur de l’enfant en amenant les parents à donner, sous la pression du temps, leur accord pour une opération des organes génitaux qui n’est pas nécessaire.

Où en est-on en Suisse?

En Suisse, au niveau de la loi, pour l’authentification officielle d’une naissance, on exige la mention du sexe (art. 8 let. d OEC), étant précisé qu’il n’y a que le sexe féminin ou masculin à disposition.

Au niveau politique, les choses ont quelque peu bougé en Suisse depuis les interpellations en mars 2011 des conseillères nationales Glanzmann (11.3286 Enfants nés avec une anomalie de la différenciation sexuelle. Chirurgie plastique des organes génitaux) et Kiener Nellen (11.3265 Intersexualité. Modifier la pratique médicale et administrative). En s’appuyant sur ces interpellations, le Conseil fédéral a chargé la Commission nationale d’éthique de faire une expertise.

Au même moment, dans sa prise de position sur l’interpellation Kiener Nellen, le Conseil fédéral a affirmé à ce sujet que l’introduction d’une troisième catégorie de sexe en Suisse n’était pas imaginable à cause de problèmes de reconnaissance à l’étranger. Le conseiller national Eugen Fischer a proposé dans sa pétition d’avril 2012 (12.2018 Pour la création d'un troisième sexe. Intersexualité) différentes mesures pour la reconnaissance légale de l’intersexualité, entre autres, la création d’un registre spécial pour l’intersexualité devant servir à des fins administratives. Etant donné, qu’entre-temps, le Rapport de la Commission nationale d’éthique sur ce thème avait été publié, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique a décidé le 15 février 2013 qu’il fallait attendre de voir quelles seraient les intentions du Conseil fédéral.

Qu’en pense la Commission nationale d’éthique?

Dans sa Prise de position de novembre 2012, la Commission nationale d’éthique a examiné différentes variantes sur la manière dont, lors de l’authentification officielle d’une naissance, la question de l’enregistrement du sexe des personnes présentant une variation du développement sexuel devrait être abordée au mieux. À cette occasion, elle a rejeté la variante d’une troisième catégorie, au motif que celle-ci pourrait conduire à une stigmatisation. Comme solution, la Commission nationale d’éthique prône une modification facilitée du sexe enregistrée, telle qu’une modification par l’autorité cantonale de surveillance et non plus, comme à ce jour, à travers une procédure judiciaire. C’est pourquoi, dans ses recommandations éthico-juridiques (Point 11), la Commission a exigé que dans le cas de variations de genre, la mention «sexe» figurant dans l’attestation de l’état civil puisse être modifiée de manière non bureaucratique et que le choix du sexe soit laissé, si possible, à la libre autodétermination, compréhensible, de la personne concernée.

En Suisse, il serait nécessaire, comme brièvement analysé précédemment, d’introduire au moins la possibilité légale pour pouvoir modifier de manière non bureaucratique l’enregistrement de la naissance, et ce dans le sens de l’intérêt supérieur de l’enfant et de son droit à être entendu.