Das zentrale Menschenrecht auf Freiheit und Sicherheit, das neben der Habeas-Korpus-Garantie weitere grundlegende Rechte von Inhaftierten konkretisiert, findet sich nicht nur in Art. 31 der Bundesverfassung und in Art. 5 der EMRK. In der Schweiz oft unbeachtet findet sich eine Parallelbestimmung auch im UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II). Im Herbst 2014 erhielt dieser Art. 9 UNO-Pakt II mit dem General Comment Nr. 35 eine aktualisierte offizielle Kommentierung. Der Menschenrechtsausschuss legt darin seine Interpretation der Garantien im Zusammenhang mit dem Freiheitsentzug dar. Für die Schweiz dürften insbesondere die Aussagen zur Sicherungsverwahrung, zur Administrativhaft und zur Untersuchungshaft interessant sein.

Autoritative Interpretationsrichtlinien

Der Menschenrechtsausschuss (Human Rights Committee) als 18-köpfiges Überwachungsgremium ist nicht nur befugt, Individualbeschwerden gegen Staaten, welche dieses Beschwerdeverfahren explizit anerkennen, zu überprüfen. Vielmehr verpflichtet Art. 40 UNO-Pakt II die Vertragsstaaten auch dazu, diesem Organ periodisch über die Umsetzung ihrer Vertragsverpflichtungen Bericht zu erstatten. Die aus diesem Staatenberichtsverfahren gewonnen Erkenntnisse und die im Rahmen des Individualbeschwerdeverfahrens entwickelte Praxis fast der Menschenrechtsausschuss in genereller Form in „Allgemeinen Bemerkungen“ (General Comments) zusammen. Diese unterstützen in erster Linie die Vertragsstaaten bei der Umsetzung ihrer Paktverpflichtungen, indem sie Klärungen zu deren Ausgestaltung und Gehalt bieten. Ausserdem bieten sie wertvolle Interpretationshilfen für nationale Gerichte, wenn diese Beschwerden wegen Verletzung der grundsätzlich direkt anwendbaren Garantien des UNO-Pakts II und parallele Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts wie z.B. Art. 31 BV zu beurteilen haben.

Mittlerweile liegt zu beinahe allen materiellen Garantien des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte eine Allgemeine Bemerkung vor (der Ausschuss hat aktuell 35 solcher Dokumente veröffentlicht). Diese Kommentierung der Garantien des UNO-Pakts II sind für die Staaten formell-rechtlich nicht bindend; sie geniessen aber eine grosse Autorität, stellen sie doch eine Kompilation der Erkenntnisse des für die Überwachung dieses Übereinkommens vertraglich zuständigen Organs dar.

Verstärkt wird die Bedeutung der General Comments durch ihre Entstehungsweise: Nachdem der Ausschuss den Entwurf eines General Comment ausgearbeitet hat, wird dieser den Paktstaaten, anderen Menschenrechtsgremien und Nichtregierungsorganisationen zur Vernehmlassung zugestellt. Der Aufforderung zur Stellungnahme kamen im Verfahren zum Erlass des General Comment Nr. 35 rund 25 Staaten und Organisationen nach. Erst nach eingehender Diskussion und inhaltlich begrenzt durch das Konsensprinzip wird die definitive Formulierung angenommen.

Entsprechend der dynamischen Natur der Menschenrechte kommt es vor, dass der Menschenrechtsausschuss seine weiterentwickelten Auslegungsrichtlinien in einem neuen General Comment festhält, der einen älteren verdrängt. So ersetzt der General Comment Nr. 35 den General Comment Nr. 8 aus dem Jahr 1982, der sich ebenfalls zu Art. 9 UNO-Pakt II äusserte.

Menschenrechtliche Garantien im Freiheitsentzug

Art. 9 UNO-Pakt II regelt auf universeller Ebene die Garantien im Zusammenhang mit Freiheitsentzug und umfasst dabei die beiden Garantien des Rechts auf Freiheit und auf persönliche Sicherheit. Personen dürfen demnach nicht willkürlich verhaftet werden, sondern nur wenn (i) dafür gesetzlich vorgesehene Gründe bestehen, (ii) sie unverzüglich über die Gründe der Verhaftung informiert werden, (iii) sie ohne Verzug einer richterlichen Behörde zur Haftprüfung vorgeführt werden, (iv) sie daraufhin strafrechtlich angeklagt oder aber freigelassen werden, und (v) ihnen im Falle eines ungerechtfertigten Freiheitsentzugs Anspruch auf Haftentschädigung zusteht.

Was schützt Art. 9 UNO-Pakt II?

Im einführenden Teil des ausführlichen General Comment definiert der Menschenrechtsausschuss in allgemeiner Weise den Inhalt von Art. 9 UNO-Pakt II. Die persönliche Freiheit stellt danach keine allgemeine Handlungsfreiheit oder ein Recht auf Schutz elementarer Aspekte der Persönlichkeitsentfaltung im Sinne von Art. 10 BV dar, sondern sie gewährt einen grundsätzlichen Anspruch auf Schutz vor Inhaftierung und anderen Formen des Freiheitsentzugs („confinement of the body“). Die persönliche Sicherheit ihrerseits wird als Recht auf physische und psychische Integrität umschrieben. Beide Aspekte von Art. 9 UNO-Pakt II haben einen umfassenden persönlichen Anwendungsbereich, namentlich erwähnt der Ausschuss Asylsuchende und inhaftierte Personen als Garantieträger.

In das Recht auf Freiheit wird durch einen Freiheitsentzug eingegriffen. Daher ist die Definition dieses Begriffs von zentraler Bedeutung. Nach Auffassung des Ausschusses ist der Begriff des Freiheitsentzugs weit zu verstehen. Während gewisse Aspekte des Art. 9 UNO-Pakt II nur im Zusammenhang mit strafrechtlichen Anklagen gelten, macht die Allgemeine Bemerkung klar, dass neben einer Freiheitsstrafe auch folgende Eingriffe in die Bewegungsfreiheit als Freiheitsentzug gelten: der Polizeigewahrsam, die Untersuchungshaft, der Hausarrest, die (ausländerrechtliche) Administrativhaft, ein unfreiwilliger Aufenthalt in psychiatrischen Anstalten, der behördlich angeordnete Aufenthalt eines Kindes in einer Institution oder der Transport einer Person gegen deren Willen. Schliesslich stellen auch Massnahmen gegenüber sich bereits in Haft befindlichen Personen wie die Einzelhaft oder der Gebrauch von Zwangsmitteln („physical restraining devices“) einen weiteren Freiheitsentzug dar. Von solchen staatlichen Massnahmen betroffene Personen können sich damit grundsätzlich auf jene Garantien von Art. 9 UNO-Pakt II berufen, welche nicht nur für Freiheitsentzug im Zusammenhang mit strafrechtlichen Anklagen gelten.

Für die Schweiz auch von praktischer Relevanz ist die klare Feststellung des Ausschusses, dass sich ein Staat den aus dieser Bestimmung fliessenden Verpflichtungen nicht entziehen kann, wenn er Private mit der Aufgabe betraut, Personen in Freiheitsentzug zu bewachen und zu betreuen.

Dem lange vernachlässigten Bereich des Rechts auf Sicherheit werden in dieser Allgemeinen Bemerkung erstmals klare Konturen gegeben. Demnach schützt diese Teilgarantie Menschen inner- und ausserhalb des Freiheitsentzugs gegen physische und psychische Gewaltanwendung. Entsprechende Beschwerden, etwa gegen übermässige Polizeigewalt, können sich damit nicht nur auf das Verbot unmenschlicher Behandlung, sondern auch auf dieses Menschenrecht stützen.

Im seinen weiteren Abschnitten bietet der General Comment eine Interpretationshilfe zu den einzelnen Garantien, die sich aus Art. 9 UNO-Pakt II ergeben. Nachstehend wird auf die für die Schweiz bedeutsamen Ausführungen eingegangen.

Problematische lebenslange Verwahrung in der Schweiz

Eine willkürliche Inhaftierung wird vom Ausschuss u.a. als gegeben angenommen, wenn die rechtliche Grundlage des Freiheitsentzugs nicht periodisch überprüft wird. Ähnlich verhält es sich dann, wenn sich eine Person zunächst gestützt auf ein strafrechtliches Urteil im Freiheitsentzug befindet, im Anschluss daran die Haft jedoch aus Gründen der Fremdgefährdung andauert. Der Menschenrechtsausschuss fordert hierzu, dass die Haftbedingungen für verwahrte Personen deutlich weniger restriktiv ausfallen als jene im Strafvollzug.

Im Lichte dieser Ausführungen des Menschenrechtsausschusses ist insbesondere die lebenslängliche Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1bis StGB, die bei als extrem gefährlich oder nicht therapierbar geltenden Sexual- und Gewaltstraftätern eine Überprüfung der Verwahrung nur zulässt, wenn „neue wissenschaftliche Erkenntnisse“ eine Therapierbarkeit ausweisen, kaum mit Art. 9 UNO-Pakt II kompatibel. Der Eingriff in das Recht auf Freiheit der betroffenen Person wiegt hier besonders schwer, da die Dauer der Verwahrung an keine Maximaldauer gebunden ist und sie nicht durch das Verschuldensprinzip begrenzt ist.

In der Praxis dürfte diese Unvereinbarkeit gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung relativiert werden: In seinem Urteil BGE 140 IV 1 vom 22. November 2013 erwägt das Bundesgericht, dass nur lebenslänglich verwahrt werden darf, wer effektiv lebenslänglich keiner Behandlung zugänglich sei. Eine fachgutachterliche Untherapierbarkeit von zwanzig Jahren bedeute nicht «lebenslänglich». Gleichzeitig sei aber eine psychiatrische Prognose der lebenslänglichen Untherapierbarkeit über den Zeithorizont von 20 Jahren hinaus wissenschaftlich gesehen gar nicht möglich. Vor diesem Hintergrund wird sich zeigen, ob und falls ja in welchen Fällen eine lebenslängliche Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis StGB überhaupt noch angeordnet werden kann.

Weitere Ausführungen zur menschenrechtlichen Problematik bei der Massnahme der Verwahrung finden sich im SKMR Newsletter Nr. 20.

Bedingungen in der ausländerrechtlichen Administrativhaft

Der General Comment räumt ein, dass ausländerrechtliche Haft nicht per se willkürlich ist. Er stellt aber klare Anforderungen an deren verhältnismässige Ausgestaltung. Die Inhaftierung von Asylsuchenden nach ihrer Einreise zum Zweck der Datenerfassung, der Aufnahme ihrer Anträge sowie allenfalls zur Identitätsfeststellung ist gemäss der Allgemeinen Bemerkung zulässig, sofern sie auf die dafür notwendige „kurze Dauer“ („brief period“) beschränkt ist. Darüber hinaus ist die generelle Inhaftierung Asylsuchender nur gestützt auf spezifische Gründe wie z.B. bei Gefahr des Untertauchens zulässig.

Ausländerrechtliche Haft muss in einer Einrichtung mit angemessenen hygienischen Standards und ohne strafenden Charakter, d.h. insbesondere nicht in Gefängnissen, vollzogen werden. Die Tatsache, dass in einem konkreten Fall die Ausschaffung nicht vorgenommen werden kann oder aufgrund der Staatenlosigkeit der betroffenen Person nicht möglich ist, stellt keinen zulässigen Grund für eine Haft mit unbestimmter Dauer dar.

Der Menschenrechtsausschuss anerkennt damit die grundsätzlich unterschiedliche Natur der ausländerrechtlichen Haft gegenüber der Strafhaft. Erstere dient ausschliesslich dazu, ein Wegweisungs- oder Ausweisungsverfahren sicherzustellen.

Die Schweiz gewährt in den Art. 75-81 AuG spezifische Minimalgarantien für Personen in ausländerrechtlicher Administrativhaft und auch das Bundesgericht äusserte sich wiederholt dahingehend, dass Einschränkungen in die persönliche Freiheit der inhaftierten Personen nur insoweit zulässig sind, als dass die haftbegründenden Sicherungsinteressen es erfordern. M.a.W. bedeutet dies, dass sich die Haftbedingungen klar von denjenigen im Strafvollzug zu unterscheiden haben, insbesondere dass die sich in ausländerrechtlicher Administrativhaft befindlichen Personen nicht in eigentlichen Gefängnissen festgehalten werden und sie die Möglichkeit haben sollen, einen nichtüberwachten Telefon- und Briefkontakt zur Aussenwelt sowie die Gemeinschaft mit mitinhaftierten Personen pflegen zu können. Die Tatsache, dass in den meisten Kantonen Administrativhäftlinge in Untersuchungsgefängnissen festgehalten werden, illustriert den weiterhin bestehenden Handlungsbedarf in diesem Bereich.

Fürsorgerischen Unterbringung: Konforme schweizerische Regelung

Die Paktstaaten werden weiter aufgefordert, rechtliche Vorkehren zu treffen, um die willkürliche Freiheitsentziehung in Situationen der Zwangseinweisung in Gesundheitseinrichtungen zu vermeiden. Vorbeugend wird angeregt, weniger einschränkende Alternativen zur Unterstützung und Betreuung von Personen mit psycho-sozialen Einschränkungen einzurichten. Als ultima ratio ist die fürsorgerische Zwangshospitalisierung dann zulässig, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar, ist und mithin dem Schutz vor Selbst- oder Drittgefährdung der einzuweisenden Person dient. Die eingewiesene Person soll Zugang zu Behandlungs- und Rehabilitierungsprogrammen haben, um die der Einweisung zugrundeliegende Selbst- oder Fremdgefährdung zu therapieren.

Die Bestimmungen zur Fürsorgerischen Unterbringung finden sich in der Schweiz in den Art. 426 ff. ZGB. Für die rechtmässige Anordnung ist erforderlich, dass eine psychische Störung (inkl. Suchtkrankheiten), eine geistige Behinderung oder eine schwere Verwahrlosung vorliegt. Es besteht daneben die Möglichkeit, eine Person zur medizinischen Begutachtung hinsichtlich dieser Anordnungsgründe einzuweisen. Die Fürsorgerische Unterbringung muss weiter die mildeste mögliche Massnahme darstellen und in einer geeigneten Einrichtung vollzogen werden. Kompetent zur Anordnung sind die Erwachsenenschutzbehörde wie auch ein vom Kanton bezeichneter Arzt, wobei letzterer eine Einweisung für maximal sechs Wochen vornehmen kann. Während der Fürsorgerischen Unterbringung wird nach Art. 433 ff. ZGB eine medizinische Behandlung nach dem ärztlichen Behandlungsplan vorgenommen, die u.U. auch zwangsweise erfolgen kann. Die eingewiesene Person verfügt über das Recht, jederzeit ein Entlassungsgesuch zu stellen, woraufhin die Unterbringung gerichtlich überprüft wird.

Die Regelungen zur Fürsorgerischen Unterbringung im schweizerischen ZGB entsprechen damit weitestgehend den Anforderungen von Art. 9 UNO-Pakt II, insbesondere findet sich das Verhältnismässigkeitserfordernis in der Formulierung des Art. 426 Abs. 1 ZGB.

Handlungsbedarf bei der Untersuchungshaft

Im ersten Satz des Art. 9 Abs. 3 UNO-Pakt II werden die Rechte der ohne Urteil im Rahmen von laufenden Ermittlungen inhaftierten Person angesprochen. Die inhaftierte Person hat Anspruch auf ein Strafverfahren innert angemessener Frist oder aber auf Freilassung, wobei fehlende personelle oder finanzielle Ressourcen keine ausreichenden Gründe für eine lange Untersuchungshaft darstellen. Der Menschenrechtsausschuss empfiehlt, die Untersuchungshaft auf die Dauer der maximal zu erwartenden Freiheitsstrafe zu beschränken.

Eine absolute Höchstdauer für die Untersuchungshaft gibt der General Comment, genauso wenig wie andere menschenrechtliche Standards, nicht vor. Bei Kindern und Jugendlichen soll die Dauer der Untersuchungshaft auf die kürzeste angemessene Zeit begrenzt werden.

Auch das schweizerische Strafprozessrecht kennt keine absolute, d.h. abstrakt festgelegte, Höchstdauer für die strafprozessuale Haft. Es ist allerdings das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen nach Art. 31 Abs. 3 BV zu beachten. Eine überlange Haftdauer und damit eine unverhältnismässige Beschränkung der Grundrechte der beschuldigten Person liegt insbesondere dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt (Art. 212 Abs. 3 StPO). M.a.W. darf sich die Untersuchungshaft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) zu erwartenden Dauer der Freiheitsstrafe rückt. Auch im schweizerischen Jugendstrafprozessrecht muss die Dauer der Untersuchungshaft gegenüber der in Aussicht stehenden freiheitsentziehenden Sanktion verhältnismässig sein. Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 JStPO, der vorsieht, dass im Jugendstrafprozess der Schutz und die Erziehung des Jugendlichen wegleitend und zudem Alter und Entwicklungsstand angemessen zu berücksichtigen sind, hat sich die Untersuchungsbehörde an eine möglichst kurze Haftdauer zu halten.