Einführung

Dieser fiktive Fall zeigt, wie es während des Lockdowns in einer Familie zugehen konnte und welche Herausforderungen die Coronamassnahmen für das Partizipationsrecht von Kindern wie Azrah bedeuten. Da der Fernunterricht ohne Azrah organisiert wurde, konnte sie ihrer Lehrerin nicht mitteilen, dass sie länger brauche, um die Aufgaben zu lösen, dass sie aber jeden Abend in der Schullektüre lese. In Bezug auf die Covid-Impfung sollte Azrah kindgerecht informiert werden, damit sie sich eine eigene Meinung bilden kann. Über die Impfung möchte sie selbst entscheiden.

Ein solcher Fall steht im Schnittpunkt der Bereiche Gesundheit, Familien und Bildung – drei existenziellen Lebensbereichen des Kindes. Es hat nach Art. 12 CRC¹ das Recht, in allen Entscheidungsprozessen zu diesen Themenbereichen zu partizipieren.² Das Partizipationsrecht knüpft weder an die Urteilsfähigkeit eines Kindes an, noch ist es auf die sogenannte Anhörung des Kindes im Scheidungs- und Kindesschutzverfahren beschränkt.³ Es umfasst vielmehr verschiedene Formen der Mitwirkung oder Teilhabe: das Recht auf Information, Anwesenheit im Verfahren, freie Meinungsbildung und -äusserung; das Recht, gehört oder nicht gehört zu werden; und schliesslich das Recht auf Begleitung und rechtliche Vertretung im Verfahren.⁴ Das Partizipationsrecht ist kein einmaliger Akt, sondern ein Prozess, in dem die Ansichten von Kindern laufend (vor, während und nach dem Verfahren) berücksichtigt werden.⁵ Das Beispiel soll ferner zeigen, dass die Partizipationsrechte von Kindern auf mehreren Ebenen gelten: der individuellen (familiären, medizinischen), der institutionellen (Schule, Spital, Praxen) sowie der politischen Ebene (bspw. Kinderrat in Pandemiezeiten).

Kinderrechte bestehen auch während einer Pandemie (vgl. Kapitel 10), namentlich die Wahrung der Gesundheit und der übergeordneten Interessen des Kindes und das Recht auf Partizipation.⁶ Die Beteiligung der Kinder ist Voraussetzung für die Ermittlung ihrer Interessen, insbesondere dann, wenn die getroffenen staatlichen Schutzmassnahmen (bspw. partielle Schulschliessung, Maskenpflicht und Impfung) ihr Recht auf Gesundheit, Bildung und Freizeit und ihr Verhältnis zu den Elternrechten tangieren. Auf internationaler Ebene gibt es zahlreiche Vorgaben, die die Achtung und den Schutz der Grundrechte in einer Pandemiesituation regeln;⁷ spezifische Regelungen zur Wahrung der Kinderrechte dagegen gibt es nicht. Die Grund- und Menschenrechte von Kindern dürfen nur eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, öffentliche Interessen dies erfordern und die Einschränkung verhältnismässig ist. Zudem ist der Kernbereich der Rechte zu wahren (vgl. Kapitel 10): Bundesrat und Kan- tonsregierungen konnten sich auf ihre Notrechtskompetenzen⁸ stützen, und die Covid-19-Verordnungen beruhen auf dem Epidemiengesetz⁹. Auf das Schuljahr 2021/2022 hin haben die Kantone ihre Schutzkonzepte in den Schulen umgesetzt sowie, gestützt auf die Covid-19-Verordnung «Besondere Lage» und aufgrund ihrer kantonalen Kompetenzen, nach Epidemiengesetz legiferiert.

Der UNO-Kinderrechtsausschuss hat im April 2020 an die Staatengemeinschaft appelliert, Kinder über die Situation zu informieren und sie an den Entscheidungen, die deswegen getroïen werden, zu beteiligen.¹⁰ Im Gesundheitsbereich schreibt das Partizipationsrecht u. a. vor, dass Kinder und Jugendliche auf verständliche und kindgerechte Weise über ihre gesundheitlichen Belange informiert und in den Entscheidungsprozess einbezogen werden; dies gilt auch für die Covid-Impfung oder für die allfällige Behandlung einer Covid-Erkrankung. Für den Bildungsbereich wird etwa die Partizipation beim Online-Unterricht betont, indem auf potenzielle Ungleichbehandlung zu achten ist:¹¹ Da die Lehrpersonen während der Schulschliessung oft wenig Einsicht in den Alltag der Kinder hatten, ist deren Feedback massgeblich. Nicht jede Familie hat die gleichen Möglichkeiten, ihre Kinder im Fernunterricht zu unterstützen. Damit das berücksichtigt werden kann, müssen Kinder angehört und aktiv in die Organisation des Online-Unterrichts einbezogen werden. Sodann werden die Kinder- und Partizipationsrechte v. a. im Zusammenhang mit dem Maskentragen, Impfen und den Testungen sowie der (partiellen) Schulschliessung betont.¹²

Dieses Kapitel vereint rechtliche Analysen der Umsetzung des Partizipationsrechts von Kindern und Jugendlichen nach Art. 12 CRC mit Ergebnissen aus empirischen Studien aus der Schweiz zu den Themen Gesundheit, Schule und digitales Leben der Kinder und Jugendlichen in Coronazeiten.

Analyse

Gesundheit der Kinder in Coronazeiten

Anspruch auf das erreichbare Höchstmass an Gesundheit

Kinder – im Sinne von allen Personen unter 18 Jahren (Art. 1 CRC) – haben Anspruch auf das «erreichbare Höchstmass an Gesundheit sowie die Inanspruchnahme von Einrichtungen zur Behandlung von Krankheiten und zur Wiederherstellung der Gesundheit» (Art. 24 CRC).¹³ Das schliesst die rechtzeitige und angemessene Prävention, die Gesundheitsförderung, die kurativen, rehabilitativen und palliativen Dienste und das Recht auf Wachstum und Entwicklung des vollen Potenzials mit ein.¹⁴ Basis bildet die Satzung der Weltgesundheitsorganisation (WHO), die Gesundheit als einen Zustand vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens betrachtet und nicht nur als Abwesenheit von Krankheit.¹⁵ Hinzu kommt die grundlegende Pflicht, die übergeordneten Kindesinteressen zu wahren (Art. 3 CRC, Art. 11 BV), die Gesundheit und Entwicklung des Kindes umfassen.¹⁶

Auf nationaler Ebene ist in Art. 41 Abs. 1 Bst. B BV das Recht auf gesunde Entwicklung und Wohlbefinden des Kindes als verfassungsmässiges Sozialziel festgehalten. Dieses gewährt zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf staatliche Leistungen (Abs. 4). Trotzdem kann für jedes Kind in der Schweiz der Anspruch auf elementare Gesundheitsversorgung eingeklagt werden, und zwar aufgrund des Rechts auf Hilfe in Notlagen nach Art. 12 BV¹⁷ sowie spezifisch für Kinder auch gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BV¹⁸. Im Übrigen sind die Eltern (bzw. die gesetzliche Vertretung) im Rahmen der Sorgepflicht für die gesundheitliche Versorgung ihrer Kinder verantwortlich.¹⁹

2013 hat der Kinderrechtsausschuss präzisiert, dass die Mitgliedstaaten auch auf folgende Entwicklungen achten müssen, um das Recht des Kindes auf das er- reichbare Höchstmass an Gesundheit zu schützen²⁰:

• Influenzapandemien;
• psychische Gesundheitsfürsorge;
• Entwicklung neuer Technologien wie Impfstoffe und Arzneimittel²¹
• die allgemeine Verfügbarkeit von Impfungen gegen die häufigsten Kinderkrankheiten²²;
• strukturelle Determinanten wie die globale Wirtschafts- und Finanzlage, Armut, Arbeitslosigkeit, Migration, Bevölkerungsbewegungen und Diskriminierungen.

Im April 2020 warnte der Kinderrechtsausschuss vor den schwerwiegenden gesundheitlichen, emotionalen und psychischen Auswirkungen, welche die Pandemie auf Kinder haben kann. Er forderte die Staatengemeinschaft auf, die Kinderrechte zu achten und zu schützen: Alle Massnahmen zur Bewältigung der Lage sollten die Gesundheit der Kinder berücksichtigen und nur dann erlassen werden, wenn sie notwendig, verhältnismässig und auf ein absolutes Minimum beschränkt seien. Trotz zunehmenden Drucks auf die Gesundheitssysteme und der Ressourcenknappheit sollte Kindern der Zugang zur Gesundheitsversorgung nicht verwehrt werden, einschliesslich des Zugangs zu Tests, Impfung, Covid-bezogenen sowie anderen medizinischen Behandlungen, zu psychologischen Diensten und zur Behandlung von Vorerkrankungen. Ferner sollten die Mitgliedstaaten alternative und kreative Lösungen finden, damit Kinder ihr Recht auf Ruhe, Freizeit, Erholung und kulturelle und künstlerische Aktivitäten auch in Pandemiezeiten wahrnehmen können.²³

Laut Weltgesundheitsorganisation können Kinder und Jugendliche besonders stark von der Unterbrechung routinemässiger Gesundheitsdienste betroffen sein. Schulschliessungen haben dramatische Auswirkungen auf den Zugang von Jugendlichen zu präventiven Diensten; so gibt es etwa viele Jugendliche mit psychischen Erkrankungen, die entsprechende Dienste ausschliesslich im schulischen Umfeld in Anspruch nehmen können.²⁴

Nationale Befunde

Mittlerweile belegen auch viele empirische Studien, dass Kinder und Jugendliche in der Schweiz gesundheitlich gelitten haben bzw. leiden. Die Pandemie ist für Schüler*innen eine grosse psychische Belastung.²⁵ Viele junge Menschen in der stationären Kinder- und Jugendhilfe konnten in der Coronakrise etwa am Wochenende nicht nach Hause gehen, und Besuche waren nicht oder nur beschränkt möglich.²⁶ Die Zahl junger Menschen, die in der stationären Kinder- und Jugendpsychiatrie behandelt werden, ist gestiegen.²⁷

²⁸Eine Zürcher Studie stellte fest, dass seit den Schulschliessungen weniger Jugendliche mit ihren Freundschaften und ihrer Gesundheit zufrieden sind. Die Studie legt nahe, dass die Schliessung von Sport- und Freiheitsangeboten langfristig zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes führt. Im Januar 2021 berichtete jede zweite Schülerin und etwas mehr als jeder vierte Schüler von emotionalen Problemen. Die Verschlechterung ist besonders auffallend bei jenen, denen es bereits vor der Krise schlecht ging.²⁹ Aufgrund solcher Erkenntnisse scheint sich auf internationaler und nationaler Ebene ein gewisser Konsens darüber gebildet zu haben, dass die Offenhaltung der Schulen ein Hauptziel sein muss, um den gesundheitlichen Schutz der Kinder zu gewährleisten³⁰, und dass Teststrategien ein Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind.³¹

Der Kinderrechtsausschuss kritisiert in seinem Bericht an die Schweiz vom Oktober 2021 die noch immer hohe Zahl der in Armut lebenden Kinder; besonders armutsgefährdet seien Kinder in benachteiligten Situationen, Kinder mit Behinderungen und Kinder in Einrichtungen oder ohne ständigen Aufenthaltsort.³² Ihre Situation hat sich durch die Pandemie noch verschärft. Der Ausschuss empfiehlt der Schweiz u. a. konkret, die Datenerhebung und -analyse zum Gesundheitsstatus auf unter 14-Jährige und Kinder in benachteiligten Situationen auszuweiten.³²

Recht auf Bildung in Coronazeiten

Umfassendes Bildungsziel, Chancengleichheit und Recht auf Freizeit

In der Kinderrechtskonvention ist für jedes Kind das Recht auf Bildung anerkannt (Art. 28 CRC). Die Konvention hält dazu umfassende Bildungsziele fest (Art. 29 CRC), etwa die Entfaltung der Persönlichkeit, der Begabung und der geistigen und körperlichen Fähigkeiten. Der Bildungsauftrag umfasst zudem Chancengleichheit und Partizipationsrechte.³³ Die Partizipation der Kinder in der Schule soll explizit gefördert werden.³⁴ Den Schulen kommt dabei eine Schlüsselrolle zu.³⁵ Zu Coronazeiten müssen Schulen auch die gesundheitlichen Kompetenzen fördern, etwa um Fehlinformationen über die Pandemie und die Impfung entgegenzuwirken.³⁶

National ist der Anspruch auf Grundschulunterricht ebenfalls auf Verfassungsebene verankert.³⁷ Er soll auch der Verwirklichung der Chancengleichheit dienen.³⁸ Weitere Ansprüche der Kinder lassen sich aus Art. 11 BV ableiten, z. B. jener zur Förderung der persönlichen und sozialen Entwicklung von Kindern in staatlichen Einrichtungen.³⁹ Im Übrigen sind für das Schulwesen die Kantone zuständig, die die Partizipationsrechte von Schüler*innen sehr unterschiedlich regeln.⁴⁰ Im Bildungsbereich gibt es wenige interkantonale Vereinbarungen. Ei- ne Ausnahme ist das HarmoS-Konkordat (2007),⁴¹ das Standards des obligatorischen Schulunterrichts festlegt und auf die Partizipation Bezug nimmt.

Damit die Perspektiven der Kinder beim Lernen und Lehren berücksichtigt wer- den können, ist es wichtig, dass sie bei schulischen Belangen einbezogen wer- den.⁴² Die Staaten sollten bei Massnahmen auch die bildungsbezogenen Auswirkungen der Pandemie auf die Kinderrechte berücksichtigen. So sollen sie sicherstellen, dass das Online-Lernen bestehende Ungleichheiten nicht verschärft, und anerkennen, dass es die Interaktion zwischen Schüler*in und Lehrperson nicht ersetzen kann.⁴³

Schliesslich besteht auch ein kinderrechtlicher Anspruch auf Erholung und Freizeit (Art. 31 CRC): Ohne gesetzliche Grundlage und Wahrung der Verhältnismässigkeit dürfen Kinder weder zugunsten gesundheitlicher und schulischer Massnahmen von Freizeitaktivitäten ausgeschlossen noch übermässig mit Care- Arbeiten belastet werden. Das Kind soll beim Spielen frei sein (Art. 12 CRC).⁴⁴ Ein rechtspolitisch interessantes Beispiel war der Entscheid des Kantons Bern im Oktober 2020, der Kindern verbot, im Freien Fussball zu spielen. Die Verhältnismässigkeit der Massnahme (vgl. dazu allgemein Kapitel 10) wurde zu Recht kritisiert, da einerseits Veranstaltungen in Innenräumen mit zehn bis fünfzehn Personen weiterhin durchgeführt werden konnten und die Kantone andererseits laut Art. 11 BV Kinder nicht nur vor Krankheit schützen, sondern auch ihre Entwicklung fördern sollen.^{45, 28}

Nationale Befunde

Die Reaktionen auf die Schulschliessungen fielen bei Schüler*innen gemischt aus: Zwar grundsätzlich positiv, aber 13 Prozent berichteten, dass es ihnen aufgrund der Schulschliessung schlecht oder sehr schlecht gehe.⁴⁶ Die Hälfte schätzte sich selbst als «eher belastet» ein. Für 20 bis 25 Prozent stellten die Kommunikation mit den Lehrpersonen, das Lernen zu Hause und die selbstständige Planung eine Herausforderung dar.⁴⁷ Eltern und Schüler*innen gaben an, dass der Arbeitsaufwand gross sei, was – je nach Ressourcen im Elternhaus – zur Überforderung der Eltern in der Lernbegleitung führen konnte.⁴⁸

Partizipationsrecht auf allen Ebenen

Zum Partizipationsrecht des Kindes nach Art. 12 CRC gehört, dass es in alle Entscheidungsprozesse zu Angelegenheiten der Gesundheit und Bildung, sowohl auf einer strukturellen wie auch individuellen Ebene, einbezogen wird.⁴⁹ Es stellt sich also die Frage, ob die Partizipationsrechte der Kinder in der Pandemie auf allen Ebenen gewahrt wurden.

Institutionelle und politische Ebene

Die strukturelle Ebene umfasst sowohl eine institutionelle (Spital, Heim oder Ärzt*innenpraxis) als auch eine politische Ebene (kommunal, kantonal und national). Diese Ebene spricht der Kinderrechtsausschuss an, wenn er der Schweiz im Oktober 2021 empfiehlt, sicherzustellen, dass die Perspektive der Kinder bei der Entwicklung von Hilfsangeboten berücksichtigt werde.⁵⁰ Dass Kinder beteiligt sein wollen, wurde bereits mehrfach gefordert: In einer Studie des europäischen Kindernetzwerks (ENYA) zur psychischen Gesundheit (2018) haben die beteiligten Kinder und Jugendlichen u. a. empfohlen, dass Lehrpersonen zu Präventionsmassnahmen und für das Erkennen psychischer Probleme geschult werden, die Schulen diesbezüglich über Fachleute verfügen und dass Kinder und Jugendliche über ihre Rechte in Bezug auf die psychische Gesundheit sensibilisiert werden.⁵¹

Es existieren nach unserer Kenntnis keine Schweizer Rechtsgrundlagen, Empfehlungen, Berichte oder Studien zu (partiellen) Schulschliessungen, Maskenpflichten, Testungen oder Impfmöglichkeiten und -empfehlungen, die Kinder auf dieser strukturellen Ebene der Partizipation einbezogen hätten. Nach ein-einhalb Jahren ist die nationale Covid-Taskforce zwar mit zwei Kinderärzten (Pädiatrie und Kinderpsychiatrie) besetzt,⁵² aber weder mit einem Kind (bis 18 Jahre) noch mit einer Person, die Expertise im Kinderrecht besässe.

Auch auf der schulischen Ebene sind etwa keine Schulversammlungen oder Klassenräte bekannt, welche die Schüler*innen in die Entscheidungsfindung bei der Gestaltung des Unterrichts in Krisenzeiten einbezogen haben. Der Fernunterricht wurde weitgehend von den Schulen oder einzelnen Lehrpersonen organisiert und recht unterschiedlich umgesetzt, wobei die kurzfristige Organisation des Fernunterrichts zweifellos eine grosse Herausforderung war.⁵³ Die ersten Befunde der Schul-Barometer-Studie zu Herausforderungen in Schule und Bildung zu Covid-Zeiten, an der 7116 Personen aus der Schweiz, aus Deutschland und Österreich teilnahmen, zeigen aber, dass die Befragten grundsätzlich angemessen von den Schulbehörden und -leitungen informiert wurden, jedoch ein Mehrbedarf an Informationen und Klarheit bestand.⁴⁶

Gesundheitliche Ebene

Zur individuellen Ebene des Partizipationsrechts in Gesundheitsbelangen gehört, dass Kinder von Eltern und medizinischen Fachpersonen überhaupt in die Lage gesetzt werden, mitzuwirken. Dies beginnt bei der kindgerechten Information.⁵⁴

Ein medizinischer Eingriff erfordert die freie und informierte Einwilligung («informed consent») eines Kindes, das in der Lage ist, einem Eingriff zuzustimmen. Die Meinung eines Kindes, das nicht in der Lage ist, einem Eingriff zuzustimmen, muss entsprechend seinem Alter und seiner Reife als zunehmend bestimmender Faktor berücksichtigt werden (Art. 301 Abs. 2 ZGB).⁵⁶ Fehlen die kindgerechten Informationen, die eine Einwilligung ermöglichen würden, oder fehlt die Einwilligung des urteilsfähigen Kindes, so ist ein medizinischer Eingriff ungerechtfertigt und verletzt dessen körperliche Unversehrtheit⁵⁷ und Privatsphäre⁵⁸.

Die informierte Einwilligung des urteilsfähigen Kindes ist also eine wichtige Form des Partizipationsrechts im Gesundheitsbereich. Das heisst nicht, dass medizinische Entscheidungen nicht möglichst von Erwachsenen und Kindern gemeinsam zu treffen sind, nachdem die Äusserungen des Kindes ernsthaft erwogen wurden.⁵⁹

Zum Partizipationsrecht gehört darüber hinaus, dass die involvierten Erwachsenen (medizinische Fachpersonen und Erziehungsberechtigte) die Kinder entsprechend ihren emotionalen und kognitiven Bedürfnissen so begleiten und fördern sollen, dass diese in ihrem individuellen Gesundheitszustand möglichst in die Lage versetzt werden, ihre Meinung äussern zu können.⁶⁰

Verbunden damit ist, dass Partizipation nicht als einmaliger Akt zu verstehen ist, sondern über die ganze Behandlungsdauer und darüber hinaus andauert (d. h. nachdem ein Kind aus einem Spital entlassen wurde). Denn Partizipation ist auch ein Prozess, eine Haltung.⁶¹ Rechtlich wichtig ist schliesslich, dass auch sehr junge, beeinträchtigte oder fremdsprachige Kinder, die u. a. im Einzelfall keine rechtlich gültige Einwilligung erteilen können, Partizipationsrechte haben. Das Recht auf kindgerechte Information, Einbeziehung, Anhörung und Mitsprache nach Art. 12 CRC gilt ausnahmslos.⁶²

Schulische Ebene

Um die individuellen Perspektiven der Kinder beim Lernen und Lehren zu be- rücksichtigen, ist es grundsätzlich wichtig, dass die Schüler*innen in schulische Belange einbezogen werden.⁴² Dies gilt erst recht, wenn es sich um neue Lehr- oder Bewertungsmethoden handelt.

In der bereits erwähnten Schul-Barometer-Studie berichtet die Hälfte der Eltern, dass ihre Kinder sich auf die neuen Lernmethoden (v. a. digitales Lernen) einlassen und zu Hause zwar selbstständig an ihren Aufgaben arbeiten, jedoch viel Unterstützung benötigen.⁶³ Die Mehrheit der Kinder findet, dass der individuelle Lernrhythmus und Lerntyp durch den Online-Unterricht besser berücksichtigt werden sollte.⁶⁴ Eine weitere Zürcher Studie, in der 4593 Schüler*innen und 5 946 Eltern befragt wurden, zeigt, dass v. a. ältere Schüler*innen die Gelegenheit begrüssten, ihren Tag frei zu gestalten und selbstständig zu lernen und dass sie sich zu Hause besser konzentrieren konnten als in der Schule.⁶⁵ Sie wollen diese Arbeitsweise gern beibehalten.⁶⁶ Jedoch mussten die meisten von den Eltern unterstützt werden, und der fehlende Austausch mit der Lehrperson blieb herausfordernd.⁶⁷

In Bezug auf die Bewertung des Lernens wurde die Benotung der schulischen Leistungen während der Schulschliessung im Frühjahrssemester 2020 v. a. wegen der Chancengleichheit verschoben⁶⁸ – doch auch ohne Noten musste entschieden werden, ob die Schüler*innen in das nächste Schuljahr eingestuft bzw. ihren Abschluss machen würden. Je nach Land/Bundesstaat nahm die Lösung unterschiedliche Formen an. In Deutschland, Australien, Neuseeland und Wales wurden die bestehenden Noten vor der Pandemie berücksichtigt. In Schottland und den USA verzichtete man ganz auf das Zeugnisverfahren und stärkte das Vertrauen in die Lehrkräfte. In der Romandie und in Québec wurde im Pflichtschulsystem auf Noten verzichtet. In den Zeugnissen steht, dass das Jahr abgeschlossen wurde und alle in das nächste Jahr versetzt werden. Die Notenabhängigkeit kann negative Effekte haben und das Lernen untergraben, insbesondere in Fernlernsituationen, die Ungleichheiten verstärken und grössere Autonomie und Selbstmotivation erfordern.⁶⁹

Mit der Rückkehr in den Unterricht vor Ort könnte darum geprüft werden, ob die Benotung noch eine Weile ausgesetzt und eine diïerenzierte Beurteilung favorisiert werden sollte, bis alle die Möglichkeit hatten, ein individuelles Mindestniveau gemäss Lehrplan zu erreichen. Die Entwicklung einer partizipativen Lernkultur (anstelle einer Prüfungskultur, die sich auf Leistung und Noten konzentriert), in der die Schüler*innen in den Bewertungsprozess einbezogen werden, würde es ihnen ermöglichen, ihre Lernaktivität genauer zu beobachten, sich Ziele zu setzen und ihre Strategie laufend anzupassen.⁷¹

Partizipation des Kindes bei Fragen der Masken- und Impflicht?

Mangelnde Rechtsprechung zur Partizipation in Gesundheits- und Bildungsbereich

Die Rechtsprechung zum Partizipationsrecht des Kindes im Schulbereich⁷² und im Gesundheitsbereich («informed consent»)⁷³ ist allgemein spärlich. In Coronazeiten lassen sich die zu diskutierenden Schutzmassnahmen, die Kinder betreffen, nicht mehr einfach dem Gesundheits- oder Bildungsbereich zuordnen, sondern eine Maskenplicht in der Schule oder die Impfpflicht betreffen beide. Spezifisch zu Coronazeiten können einige Beispiele aus der Schweizer Rechtsprechung zur Verhältnismässigkeit der Massnahmen im Allgemeinen⁷⁴ sowie zur Maskenpflicht und zum Impfen für Minderjährige angeführt werden:

Maskenpflicht

Zahlreiche Kantone hatten im Januar 2022 an den Schulen (wieder) eine Maskenpflicht festgelegt.⁷⁵ Sie ist für Schüler*innen ab 12 Jahren nach einem Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 2. März 2021 auch verhältnismässig, denn sie ermögliche das Aufrechterhalten des Präsenzunterrichts, wodurch das in Art. 28 CRC anerkannte Recht auf Bildung gewahrt bleibe und das Kindes- wohl (Art. 3 CRC und Art. 11 BV) berücksichtigt werde. Obwohl das Tragen einer Maske u. a. Reizungen, Atembeschwerden, Unbehagen oder Ablenkung mit sich bringen könne, gebe es keine Hinweise darauf, dass es eine Gefahr für die Entwicklung von Jugendlichen über 12 Jahre darstellen könne (im Gegensatz zu Kindern unter 12, für die gemäss den UNO-Empfehlungen ein risikobasierter Ansatz gewählt werden solle).⁷⁶ Auf nationaler Ebene existiert eine Maskenpflicht für Kinder unter 12 nicht, allerdings können Kantone dies strenger handhaben. Im Rahmen des Schuljahres 2021/2022 haben mehrere Kantone die Maskenpflicht in der Schule verfügt.

Impfpflicht

Die Covid-Impfung für Kinder wird mittlerweile auch für die 5–11-Jährigen empfohlen, namentlich für solche mit chronischen Vorerkrankungen und für Immunsupprimierte.⁷⁷ In einem Urteil vom 29. Juli 2021 führt das Kantonsgericht Freiburg aus, dass Kinder selbst darüber entscheiden können,⁷⁸ ob sie sich impfen lassen möchten, sofern sie urteilsfähig sind und über alle wesentlichen Punkte informiert wurden.⁷⁹ Die Urteilsfähigkeit ist nicht altersgebunden und muss von Fall zu Fall von der impfenden Fachperson geprüft werden. Ist ein Kind nicht urteilsfähig, ist, wie bereits ausgeführt, das Einverständnis der Eltern nötig.⁸⁰

Doch was passiert, wenn sich die Eltern (oder Betreuungspersonen) des Kindes nicht einig sind, ob ihr Kind gegen Covid geimpft werden soll? In einem Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 2020, in dem sich die Eltern über die Masernimpfung ihrer drei Kinder (elf, sechs und drei Jahre alt) uneinig waren, hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Kindesschutzbehörde gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB über die Masernimpfung eines Kindes entscheidet, wenn sich die Eltern nicht einigen können.⁸¹ Die Behörde muss dann die Empfehlungen des Bundesamts für Gesundheit einhalten und kann nur von ihnen abweichen, wenn das Kindeswohl dies im konkreten Fall fordert.⁸² Eine gemeinsame Entscheidung der Eltern sei grundsätzlich zu respektieren. Im konkreten Fall entschied das Bundesgericht, dass es rechtens war, alle drei Kinder als urteils- unfähig einzustufen, weil sie nicht in der Lage seien, Nutzen und Risiken einer Impfung zu verstehen und sich selbst eine Meinung zu bilden, und die Kinder nicht anzuhören.

Dieser Entscheid des Bundesgerichts wurde in der Lehre zu Recht kritisiert.⁸³ Erstens kann ein 11-jähriges Kind je nach Einzelfall nach einer erfolgten kindgerechten Erklärung durchaus in der Lage sein, über die Impfung selbst zu entscheiden, und zweitens sind auch junge Kinder ernsthaft in den Entscheid einzubeziehen und anzuhören. Auch für die Covid-Impfung folgt daraus, dass ein als nicht urteilsfähig eingestuftes Kind trotzdem angehört und seine Meinung zur Impfung so weit wie möglich berücksichtigt werden muss. Im Falle einer Uneinigkeit der Eltern bezüglich der Covid-Impfung kann die Kindesschutzbehörde im Interesse des Kindeswohls entscheiden. Ist das Kind aber urteilsfähig und anderer Meinung als beide Eltern, so gilt nach Art. 19c ZGB der Wille des urteilsfähigen informiert einwilligenden Kindes.⁸⁴

Im Hinblick auf die Diskussionen um eine Impfpflicht für Kinder gibt es in der Schweiz keine Entscheide. Anzuführen ist indes das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 8. April 2021, das eine solche in Tschechien als rechtens beurteilt hat.⁸⁵ Dieser Entscheid betraf ebenfalls nicht die Covid-Impfung, sondern Impfungen gegen Diphtherie, Tetanus, Keuchhusten, Infektionen mit Haemophilus influenzae Typ b, Poliomyelitis, Hepatitis B, Masern, Mumps und Röteln. Der EGMR betonte neben einem allgemeinen Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten in der Frage der Impfpflicht zum einen das individuelle Interesse des Kindes an einer Impfung und zum anderen den sozialen Gedanken der Verantwortungsübernahme.⁸⁶ Der EGMR hielt aber auch fest, dass eine Impfpflicht nicht mit Zwang durchgesetzt werden dürfe, denn das würde das Recht auf körperliche Unversehrtheit verletzen. Dass dies einer allfälligen Covid-Impfpflicht Tür und Tor öffne,⁸⁷ darf jedoch bezweifelt werden: Im Gegensatz zur Covid-Impfung eines Kindes handelte es sich um seit Langem bekannte (Kinder-)Impfungen.⁸⁸ Zudem ist das Verhältnis von individuellem und kollektivem Nutzen anders, weil Kinder zwischen 12 und 15 Jahren nur selten schwer an Covid erkranken und Langzeitfolgen (sogenanntes Long Covid) zwar bestehen, aber ihr Ausmass noch nicht gesichert ist.⁸⁹ Zudem sind mittlerweile viele Erwachsene in der Schweiz geimpft, womit das Argument des Schutzes Dritter und der sozialen Verantwortungsübernahme in Sachen Covid weniger trägt.⁹⁰

Schwachstellen in der Umsetzung

Partizipation ist wichtig, weil sie das Selbstbestimmungsrecht wahrt und Wohlbefinden wie Gesundheit stärkt. Partizipation heisst, Kinder ernst zu nehmen und einzubeziehen, auch in Krisenzeiten – aber es heisst nicht, Verantwortung abzuwälzen. Kinder sollen klar und kindgerecht über die Pandemie und ihre Folgen informiert werden. Es ist wichtig, dass sie die Situation verstehen und gefragt werden, wie es ihnen unter diesen ungewöhnlichen Umständen geht und was sie brauchen. Da die Pandemie für Kinder und Jugendliche eine psychische Belastung darstellt, ist es umso wichtiger, dass sie wissen, wie und wo sie Hilfe und Unterstützung bekommen. Bei Maskenpflicht, Impfung und Testung sollen sie kindgerecht informiert sowie ernsthaft einbezogen und direkt befragt werden.

Die Schwachstellen der Umsetzung des Partizipationsrechts in der Schweiz⁹¹ zeigen sich auch in der Pandemie. Es ist trotz erheblicher Fortschritte bislang nicht gelungen, ein themenübergreifendes System zu etablieren, das Kinder selbstverständlich als Rechtssubjekte betrachtet und bei allen sie betreffenden Verfahren und Entscheiden einbezieht. Ob und wie sie über schulische oder Impfmassnahmen zu Coronazeiten informiert und einbezogen werden, bleibt vom Einzelfall abhängig, d. h. von Wohnort, Familie, Schule und Lehrkraft. Die Ungleichbehandlung, die z. B. ein Mädchen mit Migrationshintergrund, mit einer hart arbeitenden alleinerziehenden Mutter und einem jüngeren Bruder, um den es sich kümmern muss, erfährt, wird in der Pandemie noch verstärkt und hat u. a. Langzeitauswirkungen auf seine Bildung.

Das Schutzbedürfnis von Kindern mit Grunderkrankungen und Behinderungen, von Kindern, die in Armut leben, von Kindern von Migrant*innen, Asylbewerber*innen oder Flüchtlingen und schliesslich von Kindern, die sich in Einrichtungen oder Gefängnissen befinden, ist auch in Krisenzeiten sowohl besonders gross als auch schwierig zu erkennen, sodass mit einem geschulten, bewussten intersektionalen Blick⁹² hingeschaut werden muss.⁹³ Die Schweiz sollte also bei ihren Schutzmassnahmen in Pandemiezeiten das Recht von Kindern auf Nichtdiskriminierung besonders achten. Die Wahrung des Partizipationsrechts von Kindern ist ein erster Schritt, denn ohne Partizipation von Kindern wie Azrah fehlt das Wissen um deren konkrete Schutzbedürfnisse.

Zudem sind ein politisches und ein fachspezifisches Bewusstsein vonnöten, die das Mitwirkungsrecht des Kindes im Gesundheitsbereich auf allen Ebenen achten: der individuellen (familiär, medizinisch), institutionellen (Klasse, Schule, Spital) und politischen (Kinderrat in Pandemiezeiten). Nötig sind freilich auch andere Massnahmen wie Datenerhebung nach Alter, Geschlecht, Behinderung, sozioökonomischem Status, soziokulturellen Aspekten und geografischer Lage.

Empfehlungen

Ein starker Schutz der Menschenrechte in der Schweiz heisst (vgl. auch die Empfehlungen in Kapitel 3):