Etat des faits

A., d’origine étrangère, a eu un enfant en 2009 avec B., de nationalité suisse. Il a épousé B. en Suisse en été 2010. Peu après, en automne 2010, suite à des voies de fait, les époux envisagent de se séparer pour le bien de l’enfant, mais décident malgré tout de rester ensemble. Début avril 2011, l’époux demande la prolongation de son autorisation de séjour, qui lui est accordée. Mi-avril, après de nouvelles voies de fait, les époux font conjointement la demande de divorce. La décision de divorce est prononcée fin avril 2011 et attribue le droit de garde à la mère ainsi qu’un droit de visite au père lui permettant d’être chaque dimanche avec sa fille. Une prolongation ultérieure de l’autorisation de séjour du père est refusée par l’Office de migration. Cette affaire a été portée par un recours en droit public devant le Tribunal fédéral (TF) 2C_1112/2012 du 14 juin 2013.

Situation juridique

Sur la base de l’art. 50 al. 1 let. b de la Loi sur les étrangers (LEtr), le TF doit examiner si des raisons personnelles majeures existent pour la poursuite du séjour du père en Suisse. La protection d’une relation avec un enfant qui a le droit de séjour en Suisse peut notamment constituer une telle raison. Jusqu’à présent, le TF a considéré qu’il n’était pas nécessaire que le parent étranger vive de manière durable en Suisse et que le droit de visite pouvait en principe également être effectué par de courts séjours de l’étranger. Selon la pratique constante du TF, un droit de visite plus généreux ne peut être envisagé que sous certaines conditions. A savoir quand il existe un lien particulièrement étroit avec l’enfant, tant du point de vue économique qu’affectif, et que celui-ci ne pourrait être maintenu à cause de la distance avec le pays d’origine de l’étranger. En outre le TF exige que le comportement du parent d’origine étrangère en Suisse ait été irréprochable.

En analysant le développement de sa jurisprudence (consid. 2.3) au sujet de l’intensité particulière du lien affectif avec l’enfant, le TF résume que cette intensité particulière avait été évaluée jusqu’à présent sous l’angle d’un droit de visite généreux, pratiqué de manière continue, spontanée et sans incidents. Le TF soulève l’évolution du rôle du père dans la relation avec l’enfant ces dernières années et la grande importance d’un contact bien réglé entre l’enfant et le père. Le droit de visite a vécu une réglementation de plus en plus généreuse due à ce changement de perspective, ce qui a influencé également la qualification du lien affectif exigé pour l’octroi d’une autorisation de séjour. Cette intensité particulière, qui n’était auparavant possible que lors d’un droit de visite généreux, correspond désormais à une situation normale. Dans son interprétation de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr, le TF se réfère également à l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ainsi qu’à l’art. 9 al. 3 de la Convention des droits de l’enfant (CDE), qui stipule que «[l]es Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant», tout en indiquant qu’il s’agit d’une prise en compte indirecte de ces normes et non pas d’un droit justiciable issu de la CDE.

En précisant sa jurisprudence (consid. 2.5), le Tribunal fédéral distingue deux situations différentes. D’une part la situation d’un parent étranger sans droit de garde, qui possédait auparavant un droit de séjour en Suisse et pour qui l’exigence de l’intensité du lien affectif est déjà remplie par un contact personnel selon le droit de visite usuel aujourd’hui. D’autre part, il mentionne la situation du parent étranger sans autorisation de séjour, situation pour laquelle un droit de visite plus généreux qu’habituellement reste nécessaire.

Les autres conditions, c’est-à-dire l’exercice du droit de visite de manière continue et sans incidents, sont maintenues, ainsi que l’exigence d’un lien particulièrement étroit au niveau économique et le comportement irréprochable du parent concerné.

Dans le cas spécifique de A., le TF conclu à l’existence d’un lien affectif étroit entre le recourant et sa fille et affirme que le père a été, dès le début, très engagé dans la garde de l’enfant. Sur le plan économique, le TF valide également l’existence d’une relation suffisamment étroite. Concernant la conduite irréprochable du recourant, le TF renvoie l’affaire à l’instance inférieure pour une enquête approfondie au sujet des voies de fait entre le recourant et son ex-femme.

Commentaire

Avec cet arrêt, le TF a corrigé partiellement la jurisprudence antérieure en mettant le droit de l’enfant à ne pas être séparé de ses parents contre leur gré au centre de son interprétation de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr; ceci tout en suivant le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant. Il détaille dans le considérant 2.3 le changement survenu en Suisse par rapport au rôle du père dans l’éducation de l’enfant et par conséquent de l’étendue du droit de visite. Il reste à noter que la modification de la jurisprudence au sujet du lien étroit ne vaut cependant que pour les étrangers qui disposaient déjà avant d’un droit de séjour, les autres devant toujours démontrer un droit de visite allant au-delà de l’usuel.

L’arrêt doit, en outre, être situé dans la ligne d’un certain nombre d’arrêts récents de la Cour Européenne des droits de l’homme à l’égard de la Suisse et favorisant le droit à la vie familiale ainsi que l’intérêt supérieur de l’enfant dans des affaires de renvoi de parents étrangers (cf. article Droit au respect de la vie privée et familiale dans la jurisprudence récente relative à des cas suisses, NL CSDH 10).

En ce sens, il reste à se demander pourquoi le TF n’a pas déjà statué sur l’élément du comportement irréprochable et a renvoyé la question à l’autorité inférieure pour réévaluation de la situation. Au vu de la récente jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Hasanbasic), il serait légitime de se poser la question si les liens affectif et économique suffisants ne l’emporteraient pas dans la pesée d’intérêts sur le fait qu'il y ait eu des voies de fait entre le recourant et son ex-épouse. Ceci d’autant plus que ces altercations (même si certes non négligeables) ne constituent pas un danger ou une menace pour la sécurité ou l’ordre public dans le sens de l’art. 8 al. 2 CEDH par rapport au droit de visite.