Le nouvel article 98 al. 4 CC relatif à la condition de la légalité du séjour pour pouvoir contracter un mariage – ainsi que son pendant, l’art. 5 al. 4 LPart, pour la conclusion d’un partenariat enregistré – sont entrés en vigueur au 1er janvier de cette année. Ces nouvelles dispositions ont déjà fait l’objet de plusieurs critiques de la doctrine notamment quant à leur difficile compatibilité avec le droit international et en particulier avec la Convention européenne des droits de l’homme (sur ce point, voir notamment l’article de MEIER/CARANDO, déjà mentionné dans la précédente édition de cette Newsletter).

Il s’agit toutefois de savoir ce que le terme « légalité du séjour » prévu à l’article 98 al. 4 CC implique concrètement et quelles catégories de personnes sont concernées, puisque cela ne touche pas que les couples sans statut légal en Suisse, mais également – du moins indirectement – les Suisses (ou les étrangères et étrangers séjournant légalement en Suisse) qui entendent épouser une étrangère ou un étranger domicilié/e à l’étranger par exemple.

Légalité du séjour

La Commission des institutions politiques du Conseil national, dans son rapport du 31 janvier 2008, apporte d’utiles précisions sur ce point. Le séjour d’un étranger est légal lorsque celui :

• est au bénéfice d’une autorisation de séjour ordinaire, d’une autorisation de courte durée ou d’une autorisation d’établissement (permis L, B et C) ;
• séjourne en Suisse dans le cadre d’une demande d’asile ou d’une admission provisoire (permis N et F) ;
• dispose du visa nécessaire et séjourne en Suisse dans le délai où il lui est permis d’y demeurer sans autorisation de séjour (c’est-à-dire jusqu’à 3 mois sans exercer d’activité lucrative) ;
• n’est pas soumis à l’obligation de visa et séjourne en Suisse dans le délai où il est en droit de rester en Suisse sans solliciter une autorisation de séjour (c’est-à-dire jusqu’à 3 mois sans exercer d’activité lucrative). Il s’agit en particulier des ressortissants de l’UE et de l’AELE qui ne sont pas assujettis à l’obligation du visa ;
• a reçu l’ordre de quitter la Suisse (par exemple un requérant d’asile débouté), mais s’y trouve encore dans le délai de départ fixé.

Ces explications de la CIP-N ont en outre été reprises plus récemment par l’ODM dans sa Directive relative au regroupement familial des étrangers, qui ajoute à la liste de la CIP-N :

• les ressortissants étrangers au bénéfice d’un livret G (autorisation frontalière) ou Ci (autorisation de séjour avec activité lucrative pour les membres de la famille de fonctionnaires des organisations intergouvernementales ou de membres des représentations étrangères) ;
• les ressortissants étrangers au bénéfice d’un titre de séjour délivré par un Etat membre de Schengen qui lui permet d’entrer en Suisse sans visa (durant 3 mois au maximum sur une période de 6 mois).

Procédure

Toutes les personnes dont le séjour est conforme à la loi doivent, lorsqu’elles souhaitent contracter un mariage, joindre le document établissant la légalité de leur séjour pour la procédure de préparation du mariage (64 al. 2bis OEC).

Les personnes qui ne peuvent pas prouver la légalité de leur séjour reçoivent de l’Office d’état civil un délai pour régulariser leur situation (à savoir se procurer les documents nécessaires). Ce délai n’est toutefois pas contraignant pour les autorités compétentes en matière de migration.

Si la situation de la personne concernée n’est pas régularisée, celle-ci devra en principe quitter la Suisse et retourner dans son pays. Elle pourra alors soit faire une demande de visa à la Suisse en vue du mariage, soit éventuellement directement se marier dans son pays (pour autant toutefois que le/la futur/e époux/se soit autorisé/e à y entrer et à s’y marier).

Les personnes qui séjournent à l’étranger et qui désirent contracter un mariage en Suisse doivent présenter une demande de visa (pour autant qu’elles soient soumises à l’obligation d’en avoir un pour entrer en Suisse). En principe un visa devrait être délivré pour la durée de la procédure nécessaire à la préparation du mariage. Si la procédure dure plus de trois mois, une autorisation de courte durée est octroyée. Il n’existe cependant pas un droit au visa ou à l’autorisation de séjour, mais les autorités – en rendant une décision (négative, p.ex. parce qu’il existe des doutes fondés quant à l’identité du requérant ou le but de son séjour, parce qu’un Etat Schengen s’oppose à l’octroi du visa, ou encore parce que la preuve qu’une assurance médicale de voyage valide a été souscrite n’est pas fournie),– doivent être particulièrement attentives au droit au mariage et au droit au respect de la vie privée et familiale.

Pouvoir d’appréciation des cantons

Pour les personnes en séjour irrégulier en Suisse, une exception à l’obligation de retour dans le pays d’origine est cependant possible. L’art. 17 al. 2 LEtr prévoit en effet que l’autorité cantonale compétente peut autoriser un étranger à séjourner en Suisse dans l’attente d’une décision si les conditions d’admission sont manifestement remplies (il faut par exemple qu’il n’y ait pas d’indice de mariage de complaisance, que les conditions du regroupement familial soient réunies, etc.). Les cantons conservent donc une certaine marge de manœuvre.